Ontslagen om lange mouwen
Al enkele jaren werkt een apothekersassistente voornamelijk achter de balie van een ziekenhuis. De apothekersassistente is moslima en bedekt in verband met haar geloof al jarenlang haar onderarmen. Door strenger geworden toezicht door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) verzoekt het ziekenhuis de assistente om haar kleiding hier voortaan op aan te passen. Dit weigert zij vanwege haar geloof. Vaststaat dat indirect onderscheid naar godsdienst wordt gemaakt. In geschil is of voor dit gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Deze vraag beantwoordt de Rechtbank Midden-Nederland bevestigend in haar recent gepubliceerde uitspraak van 26 april 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:2027).
De feiten in het kort
De apothekersassistente werkt sinds 1 mei 2013 bij het ziekenhuis. Op haar arbeidsovereenkomst is onder meer de richtlijn Algemene voorzorgmaatregelen persoonlijke hygiëne medewerker van toepassing. In de richtlijn wordt aanbevolen om dagelijks schone werkkleding te dragen die de onderarmen onbedekt laat. Het dragen van eigen kleding is toegestaan, mits deze wordt gedragen onder de werkkleding en de onderarmen onbedekt laat. Er zijn namelijk aanwijzingen dat werkkleding waarbij de onderarmen onbedekt blijven, leidt tot betere handhygiëne. Lange mouwen kunnen makkelijk gecontamineerd raken door contact met (de omgeving van) de patiënt.
Voorheen was het dragen van lange mouwen geen probleem, omdat de assistente achter de balie werkte en weinig tot geen patiëntcontact had. Door een veranderde werkwijze van het ziekenhuis komt de apothekersassistente nu wel in aanraking met patiënten. Daarnaast is, zoals eerder genoemd, het toezicht door de IGJ strenger geworden. Dit betekent dat inmiddels voor het ziekenhuis de noodzaak bestaat dat ook de assistente haar onderarmen onbedekt laat.
Het ziekenhuis spreekt met de assistente af dat zij een externe deskundige laat beoordelen of ontblote onderarmen daadwerkelijk bijdragen aan de hygiëne en effectief is met het oog op infectiepreventie. De deskundige oordeelt dat dit inderdaad het geval is. Een andere deskundige beoordeelt of de werkzaamheden van de assistente zodanig kunnen worden ingericht dat zij niet direct dan wel indirect in aanraking komt met patiënten. Dit is echter niet het geval volgens de deskundige, omdat bij alle werkzaamheden van apothekersassistenten geneesmiddelencontact dan wel patiëntencontact plaatsvindt.
Aangezien ook geen andere passende functies voorhanden zijn, dient het ziekenhuis een ontbindingsverzoek in op grond van artikel 7:669, lid 3, onder e, f, g, h en/of i, Burgerlijk Wetboek (BW). Hoe oordeelt de kantonrechter?
(Verboden) onderscheid op grond van godsdienst?
De kantonrechter bekijkt eerst of het ziekenhuis verboden onderscheid op grond van godsdienst maakt, in de zin van artikel 5 van de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb), door van de assistente te verlangen dat zij met korte mouwen werkt. De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het ziekenhuis indirect onderscheid maakt op basis van geloof door de eis te stellen dat werknemers blote onderarmen moeten hebben. De wens van een moslima om de onderarmen - in bijzijn van mannen - bedekt te houden, moet worden aangemerkt als een uiting van haar geloofsovertuiging.
Op grond van artikel 2 Awgb is het maken van indirect onderscheid verboden, tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel. Bovendien moeten de middelen die worden ingezet om het doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Het kledingvoorschrift heeft tot doel zorg-gerelateerde infecties bij patiënten en ziekenhuispersoneel te voorkomen door de kans op overdracht van ziekmakende micro-organismen zoveel mogelijk te beperken. De assistente heeft dit niet betwist. Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of het kledingvoorschrift passend en noodzakelijk is.
De kantonrechter overweegt dat het middel bijdraagt aan de bevordering van infectiepreventie. Het middel is daarmee passend in de zin van artikel 2 lid 1 Awgb. Het is voldoende aannemelijk dat het ziekenhuis een consistent beleid voert om het risico op verspreiding van micro-organismen terug te dringen en in dat kader de kledingeis van korte mouwen, ook voor apotheekassistenten, streng handhaaft. Dat de assistente en haar collega’s vroeger met lange mouwen mochten werken, doet daaraan niet af. Behalve passend, is het middel van de ‘korte-mouwen’-eis ook noodzakelijk. De kledingeis voldoet bovendien aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Er is immers geen ander middel om het doel te bereiken, waarmee geen of minder bezwarend onderscheid wordt gemaakt. Ook staat de kledingeis, gezien de daarbij over en weer betrokken belangen, in evenredige verhouding tot het doel.
Ontbinding?
De kantonrechter concludeert dat de f-grond voldragen is en ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Van een ernstig gewetensbezwaar in de zin van artikel 7:669, lid 3 onder f BW is sprake indien de werknemer in gewetensnood komt als hij in het kader van de uitoefening van zijn functie gedwongen wordt dingen te doen of te laten die niet overeenstemmen met zijn persoonlijke waarden en normen. Deze kunnen, zoals hier, van godsdienstige oorsprong zijn. Onder ‘het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten’ valt ook de situatie dat de werknemer de arbeid wegens een ernstig gewetensbezwaar niet kan en wil verrichten op de wijze waarop de werkgever dat verlangt. Nu andere passende functies ontbreken, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de f-grond.