Intrekking met Cao Gemeenten strijdige recuperatieregeling zonder instemming OR toegestaan
Op 1 januari 2023 zijn de verlofregelingen in de Cao Gemeenten geharmoniseerd. Een recente uitspraak van het Hof s’-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2024:2165) gaat over een gemeente die de recuperatieregeling die bij haar van toepassing was, heeft ingetrokken met ingang van 1 januari 2023. Dit heeft zij gedaan zonder instemming van de arbeidsvoorwaardenadviescommissie (AVC) van de ondernemingsraad. Het hof beantwoordt in deze uitspraak of de gemeente de recuperatieregeling inderdaad heeft mogen intrekken. Wat was er precies aan de hand?
De feiten in het kort
De gemeente heeft in 2011 een recuperatieregeling vastgesteld, waarin aan oudere werknemers die een voltijddienstverband hebben een half uur arbeidstijdverkorting per dag wordt toegekend. Deze recuperatieregeling is onderdeel geweest van het lokaal arbeidsvoorwaardenoverleg dat plaatsvindt tussen de gemeente en de AVC van de ondernemingsraad. In de Cao Gemeenten 2021-2022 (geldend tot en met 1 januari 2023) hebben de cao-partijen een akkoord bereikt over het harmoniseren van enkele verlofregelingen. Deze harmonisatie is ingegaan op 1 januari 2023. De gemeente is van mening dat het voortzetten van de recuperatieregeling niet meer mogelijk is vanwege de verlofharmonisatie en het standaardkarakter van de cao 2021-2022. De AVC is daarentegen van mening dat de recuperatieregeling kan en moet worden voortgezet.
De kantonrechter oordeelde in eerste aanleg dat voor een lokaal toegepast recuperatieverlof geen ruimte meer is in de cao en dat de gemeente de regeling zonder overleg met de AVC mocht intrekken. In hoger beroep voert de ondernemingsraad aan dat de Cao Gemeenten 2023 (aan de hand van deze cao moet het verzochte in hoger beroep worden getoetst) geen bepalingen bevat die een recuperatieregeling als duurzame inzetbaarheidsmaatregel of lokale verlofregeling verbieden. Ook wijst de ondernemingsraad op het niet-uitputtende karakter van de cao en de vrijheid die een werkgever heeft om op grond van de cao duurzame inzetbaarheidsmaatregelen vast te stellen. Omdat volgens de ondernemingsraad de recuperatieregeling niet in strijd is met de cao en onderwerp van bespreking is binnen het lokaal overleg, kan de regeling niet worden afgeschaft zonder overleg met en instemming van de AVC.
Hoe oordeelt het hof?
Het hof stelt allereerst vast dat de vraag of de recuperatieregeling kan worden voortgezet, moet worden getoetst aan de cao 2021-2022. Relevant is onder meer welke ruimte de cao biedt voor afwijkingen en/of aanvullingen. Op grond van artikel 1.5 lid 1 van de cao overweegt het hof dat afwijken van bepalingen in de cao niet is toegestaan, tenzij in de cao anders is bepaald. Voor de vier grote gemeenten geldt bijlage 7, waarin staat dat zij aanvullings- en afwijkingsmogelijkheden hebben. Volgens het hof wordt onder afwijken ook aanvullen verstaan en deelt het hof de visie van de gemeente dat zij geen aanvullende afspraken mag maken in aanvulling op onderwerpen die in de cao zijn geregeld.
Vervolgens overweegt het hof onder verwijzing naar de twee versies die in de cao 2021-2022 staan, dat lokale regelingen over bovenwettelijke vakantie-uren vanaf 1 januari 2023 niet langer meer zijn toegestaan. In de versie ‘geldend met ingang van 1-1-2023’ is artikel 6.14 (lokale vormen van verlof) niet langer opgenomen in de onderwerpen voor het lokale overleg. Dit wordt volgens het hof bevestigd, doordat dit artikel nog wel was opgenomen in de eerste versie van de cao 2021-2022. Hoewel in artikel 12.2 lid 2 van de cao staat dat de werkgever en vakbonden in het lokaal overleg ook andere onderwerpen kunnen bespreken, heeft dit volgens het hof geen betrekking op de mogelijkheid van lokale afwijking en aanvullingen. Dit is alleen toegestaan voor de vier grote gemeenten en voor zover bijlage 7 dat toestaat.
Verder valt de recuperatieregeling volgens het hof niet onder hoofdstuk 8 ‘Duurzame inzetbaarheid’. Ook als dit wel het geval zou zijn, heeft de gemeente geen aanvullings- en afwijkingsmogelijkheid om lokaal regels hierover vast te stellen. Alleen de vier grote gemeenten hebben die mogelijkheid.
Ten slotte overweegt het hof dat het niet anders wordt als de recuperatieregeling wordt getoetst aan de Cao Gemeenten 2023 (looptijd 2 januari 2023 tot en met 31 december 2023). Ook in dit geval wijst het hof op artikel 1.5 en artikel 12.2 van de cao. Wat betreft hoofdstuk 8 verwijst het hof eveneens naar haar eerdere overweging.
Kortom, volgens het hof is de recuperatieregeling in strijd met de cao en geen onderwerp van bespreking (meer) van het lokaal overleg. De gemeente mocht daarom de recuperatieregeling intrekken op 1 januari 2023 zonder overleg met en/of instemming van de AVC.