Moet nieuwe subsidieontvanger werknemers overnemen van vorige subsidieontvanger?

In een eerdere publicatie schreven wij over de overname van personeel bij het beëindigen van een subsidierelatie, het aanbesteden van werkzaamheden of het overhevelen van taken. Wij bespraken een aantal aandachtspunten in verband met de toepassing van artikel 7.8 van de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening (CAO). In dat artikel is een specifieke regeling opgenomen voor de werknemer die als gevolg van een aanbestedingsprocedure met dreigend ontslag wordt geconfronteerd wegens een vermindering van of beëindiging van werkzaamheden. In deze publicatie gaan wij dieper in op dit onderwerp en behandelen wij een recente uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2016 (ECLI:NL:RBZWB:2016:8391). De rechtbank geeft antwoord op de vraag of bij verlening van subsidie de nieuwe subsidieontvanger verplicht is (alle) werknemers van de vorige subsidieontvanger in dienst te nemen en onder welke voorwaarden dat moet gebeuren. De rechtbank geeft hierbij een uitleg over het begrip “benodigde werknemers” in artikel 7.8 van de CAO.

De casus

De activiteiten van de vorige subsidieontvanger waren gericht op het betrekken van kwetsbare burgers bij de samenleving. De activiteiten werden grotendeels gefinancierd met een subsidie van een gemeente. De gemeente wijst een nieuwe subsidieaanvraag van deze instelling af en kent de subsidie toe aan een andere welzijnsinstelling. Vrijwel alle boventallig geworden werknemers van de vorige subsidieontvanger vorderen op grond van artikel 7.8 van de CAO een dienstverband bij de nieuwe subsidieontvanger. De werknemers vorderen hierbij dat de nieuwe subsidieontvanger bij indiensttreding een arbeidsovereenkomst aanbiedt onder dezelfde arbeidsvoorwaarden en voor dezelfde functie als zij hadden bij de vorige subsidieontvanger. Volgens de werknemers is bij de wijziging van de subsidie sprake van overgang van onderneming.

Overgang van onderneming (artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek) en artikel 7.8 van de CAO

Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat wanneer een subsidieverstrekking wordt gestopt en overgedragen naar een andere instelling, er is voldaan aan het overgangsbegrip, ondanks het feit dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen de vorige en de nieuwe subsidieontvanger (ECLI:EU:C:1992:220 (Redmond)).

De rechtbank oordeelt dat artikel 7.8 van de CAO alleen geldt wanneer geen sprake is van overgang van onderneming. Als sprake zou zijn van een overgang van onderneming, zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgegaan op de nieuwe subsidieontvanger. Volgens de rechtbank is in dit geval geen sprake van overgang van onderneming als vermeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van identiteitsbehoud. Van identiteitsbehoud is volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie sprake als dezelfde of soortgelijke activiteiten daadwerkelijk worden voortgezet of hervat door de nieuwe ondernemer (ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers)). Niet alle werknemers kunnen dus op deze grond (overgang van onderneming) bij de nieuwe subsidieontvanger een arbeidsovereenkomst krijgen voor dezelfde functie en arbeidsvoorwaarden als zij hadden bij de vorige subsidieontvanger.

Uitleg artikel 7.8 CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening

“Benodigde werknemers”
Artikel 7.8 van de CAO bepaalt dat de werknemer die met dreigend ontslag wordt geconfronteerd wegens een vermindering of beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht, doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdrachtnemer is gegund, bij gebleken geschiktheid recht heeft op een dienstverband bij de andere, nieuwe opdrachtnemer. Onverminderd het bepaalde in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek neemt de nieuwe opdrachtnemer de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde en geschikt gebleken werknemers over van de vorige opdrachtnemer. Dit voor zover de nieuwe opdrachtnemer onder de werkingssfeer van deze CAO valt.

Uitleg rechtbank
Welk uitgangspunt moet worden gehanteerd voor het het bepalen van het aantal medewerkers dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is? Is dat:

1. de omvang van de opdracht en het aantal fte dat voor de uitvoering daarvan nodig; of
2. de behoefte van de nieuwe subsidieontvanger, gelet ook op het aantal eigen medewerkers dat hij in wil zetten voor het uitvoeren van de opdracht.

De rechtbank oordeelt dat de omvang van de opdracht bepalend is voor het aantal werknemers dat de nieuwe subsidieontvanger in beginsel van de vorige subsidieontvanger moet overnemen. Het is de nieuwe subsidieontvanger wel toegestaan minder werknemers in te zetten dan die de vorige subsidieontvanger inzette voor dezelfde opdracht.
In onderhavige casus had de nieuwe subsidieontvanger in het kader van de aanbestedingsprocedure aangegeven dat hij de opdracht zou uitvoeren met vier eigen werknemers. De rechtbank oordeelt dat de nieuwe subsidieontvanger vier geschikt gebleken werknemers van de vorige subsidieontvanger over moet nemen.

Dienstverband onder dezelfde arbeidsvoorwaarden?
De werknemers willen een arbeidsovereenkomst bij de nieuwe subsidieontvanger met dezelfde arbeidsvoorwaarden en dezelfde functie. De rechtbank oordeelt hierover dat in de CAO tekst wordt gesproken van een “dienstverband” en dat dit begrip niet nader is uitgewerkt door de CAO-partijen. De rechtbank ziet in het niet eenduidige begrip “dienstverband” geen aanknopingspunten te bepalen dat de nieuwe subsidieontvanger de werknemers in dienst neemt onder dezelfde arbeidsvoorwaarden en voor dezelfde functie. De rechtbank wijst deze vordering van de werknemers dan ook af.

Conclusie

Uit deze uitspraak kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

• Als sprake is van overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, gaan de werknemers en de tussen de vorige werkgever en deze werknemers bestaande rechten en verplichtingen van rechtswege over naar de nieuwe subsidieontvanger. Als geen sprake is van overgang van onderneming, kan een nieuwe subsidieontvanger toch op grond van artikel 7.8 van de CAO worden verplicht werknemers van de vorige subsidieontvanger over te nemen.
• Artikel 7.8 van de CAO is niet van toepassing als sprake is van overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek.
• Voor de vraag hoeveel werknemers dienen te worden overgenomen op grond van artikel 7.8 van de CAO is niet de behoefte van de nieuwe subsidieontvanger bepalend, maar de omvang van de opdracht. De nieuwe subsidieontvanger is daarbij toegestaan om minder werknemers in te zetten dan de vorige subsidieontvanger inzette voor dezelfde opdracht. Voor het concrete aantal over te nemen werknemers, is het aantal eigen zittende werknemers dat de nieuwe subsidieontvanger beoogt in te zetten voor de opdracht maatgevend.
• De nieuwe subsidieontvanger  is op grond van artikel 7.8 van de CAO niet verplicht de over te nemen werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden en voor dezelfde functie als bij de vorige subsidieontvanger.