Karakter van een besluit: een AVV of toch een CBAS?

Geschreven door: mr. Joram de Gans en mr. Roos Jeninga

Is dit besluit een AVV of een CBAS? Bij die vraag kun je rekenen op moeilijke blikken. Het leerstuk van het CBAS is een lastig onderwerp binnen het bestuursrecht. 

Bestuursorganen kunnen verschillende soorten besluiten nemen. Twee daarvan zijn het algemeen verbindend voorschrift (AVV) en het concretiserend besluit van algemene strekking (CBAS). Een algemeen verbindend voorschrift bevat een algemene, zelfstandige norm. Het is niet mogelijk om tegen een AVV bezwaar te maken bij het bestuursorgaan of beroep in te stellen bij de bestuursrechter. Is iemand het niet eens met een AVV, dan moet men procederen bij de civiele rechter. Een CBAS wordt meestal omschreven als een regel waarmee een AVV nader wordt ingevuld, bijvoorbeeld wanneer de AVV van toepassing wordt verklaard op een bepaalde groep personen. 

Tegen een CBAS is wél bezwaar bij het bestuursorgaan en beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Voor de vraag welke rechtsgang moet worden genomen is het dus belangrijk om te weten of je te maken hebt met een AVV of met een CBAS, maar in de praktijk blijkt het soms erg lastig om dit onderscheid te maken. Dat vond de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in een recente zaak ook. Daarom vroeg de Afdeling aan de advocaten-generaal Snijders en Widdershoven om een conclusie, oftewel een advies, te geven over hoe dit in deze zaak en in toekomstige zaken kan worden aangepakt. Die conclusie is recent gepubliceerd. 

Wat is er in deze zaak aan de hand?

Het beroep bij de Afdeling is ingesteld door een farmaceutisch bedrijf. Dit bedrijf heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport gevraagd om één van haar geneesmiddelen op te nemen in bijlage 1B van de Regeling Zorgverzekering (Rzv). Geneesmiddelen op deze lijst worden volledig vergoed door de zorgverzekeraar. De minister besluit echter om het geneesmiddel op te nemen in bijlage 1A van de Rvz, wat onder meer betekent dat er een vergoedingslimiet voor het geneesmiddel gaat gelden. Het bedrijf dient hierop beroep in bij de bestuursrechter. Maar kan dat eigenlijk wel? Volgens de minister is zijn besluit een AVV, waar geen bezwaar of beroep bij de bestuursrechter tegen open staat. Het bedrijf stelt dat er juist sprake is van een CBAS, zodat het besluit wél kan worden aangevochten bij de bestuursrechter. 

Het AVV en het CBAS tot op heden

De advocaten-generaal gaan in hun conclusie eerst terug naar de herkomst van het CBAS. Ze stellen vast dat de vraag of een besluit een AVV of een CBAS is eigenlijk alleen nog relevant is voor de vraag bij welke rechter je moet zijn als je het niet eens bent met dit besluit. Bij een AVV moet je namelijk naar de civiele rechter en bij een CBAS is de bestuursrechter de bevoegde rechter. 

De advocaten-generaal gaan vervolgens de jurisprudentie over het AVV en het CBAS langs. In de rechtspraak wordt aangenomen dat een AVV een zelfstandige norm bevat, terwijl dit bij een CBAS juist niet het geval is. In een CBAS wordt de norm uit een AVV alleen verder uitgewerkt door plaats, tijd of het object waarop de regel van toepassing is te bepalen. Bijvoorbeeld: in een Algemene plaatselijke verordening (AVV) kan door de gemeenteraad zijn vastgesteld dat het toegestaan is om honden los te laten lopen in de daarvoor aangewezen gebieden. Als later een besluit wordt genomen door het college van burgemeester en wethouders waarin die regel van toepassing wordt verklaard op het veldje naast je huis, dan is dat besluit een CBAS. Het besluit dient er alleen toe om concreet te maken in welk gebied het AVV geldt. Een CBAS is dus altijd verbonden met een bepaalde AVV. Juist dat leidt vaak tot verwarring. 

In de rechtspraak is daarom een nader criterium ontwikkeld om vast te stellen of er sprake is van een AVV of een CBAS: het formele verknooptheidscriterium. Dit criterium houdt in dat als er in een AVV in bijvoorbeeld een bijlage een nadere concretisering van een norm is opgenomen deze concretisering óók een AVV is, ook als de concretisering eigenlijk geen zelfstandige norm bevat. Hierbij kan worden gedacht aan een bijlage bij een Algemene plaatselijke verordening waarin enkel wordt bepaald in welke gebieden de AVV geldt. Deze bijlage moet dan óók als AVV worden aangemerkt. Het idee hierachter is dat de concretisering dan zodanig is verknoopt met de AVV dat het zelf ook als een AVV moet worden beschouwd. Als het veldje naast je huis dus in een bijlage bij het AVV wordt aangewezen als een gebied waar honden los mogen lopen, dan is dat aanwijzingsbesluit dus ook een AVV. 

Snijders en Widdershoven zien echter dat de rechter het formele verknooptheidscriterium niet altijd consequent toepast. Hierdoor is het tot op zekere hoogte onvoorspelbaar geworden of de rechter een besluit zal aanmerken als een AVV of een CBAS. Dat leidt tot onduidelijkheid over de vraag welke rechter bevoegd is. Er is dus behoefte aan één duidelijke lijn op dit punt. 

Het AVV en het CBAS in de toekomst

De advocaten-generaal nemen als uitgangspunt voor hun voorstel welke aanduiding (AVV of CBAS) een burger de beste rechtsbescherming biedt. Als een besluit als CBAS kan worden aangemerkt, dan is de bestuursrechter de bevoegde rechter. Bij een AVV moet de burger naar de civiele rechter.

Het voordeel van toegang tot de bestuursrechter is dat deze rechter op veel rechtsgebieden meer gespecialiseerd is in het toetsen van besluiten. Ook is het bestuursrecht laagdrempeliger, bijvoorbeeld omdat rechtsbijstand niet verplicht is. Hiernaast wordt een burger in het bestuursrecht doorgaans niet veroordeeld tot een betaling van de proceskosten als de burger in het ongelijk wordt gesteld. Dat is bij de civiele rechter meestal wel het geval. Toegang tot de civiele rechter kan echter ook zijn voordelen hebben. Soms kan juist de civiele rechter als specialist in bepaalde soorten zaken zijn aangemerkt. Daarnaast is beroep bij de civiele rechter niet beperkt tot belanghebbenden. 

Als een besluit als CBAS wordt aangemerkt, gelden bovendien de bezwaar- en beroepstermijnen uit de Algemene wet bestuursrecht. Zodra die zijn verlopen, krijgt het besluit formele rechtskracht. Dit betekent dat de rechtmatigheid van het CBAS daarna niet meer bij een rechter ter discussie kan worden gesteld, ook niet bij de civiele rechter. Naarmate het CBAS een grotere groep belanghebbenden raakt, is de kans ook groter dat er belanghebbenden zijn die pas na verloop van de termijn negatieve gevolgen ondervinden van het CBAS. Dan is het te laat om nog bezwaar te maken of beroep in te stellen bij de bestuursrechter. Als het besluit daarentegen als een AVV kan worden aangemerkt, kunnen zij nog wel een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter. Daarvoor gelden geen wettelijke termijnen. 

Snijders en Widdershoven concluderen dat het belangrijk is om bij de vraag of een besluit een AVV of een CBAS is rekening te houden met de gevolgen voor de rechtsbescherming. De advocaten-generaal komen daarom met het volgende toetsingskader om te bepalen of er sprake is van een AVV of een CBAS:

1. Kijk of het besluit in kwestie voldoet aan de definitie van een AVV of een CBAS, zoals uiteengezet in de rechtspraak. Als dit een duidelijk antwoord oplevert, moet daaraan worden vastgehouden. De advocaten-generaal raden af om hier uitzonderingen op te maken. Als hierna echter nog twijfel bestaat, is het tijd voor stap twee.
2. Ga na welke voor- en nadelen er bestaan in het kader van de rechtsbescherming wanneer het besluit wordt aangemerkt als CBAS. Daarbij kunnen de volgende vuistregels worden aangehouden:
   • Naarmate de bestuursrechter meer de gespecialiseerde rechter is, ligt het meer voor de hand het besluit als CBAS aan te merken;
   • Naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting door de formele rechtskracht nadeel zal (kunnen) ondervinden bij aanmerking van een besluit als CBAS groter is en het nadeel mogelijk ernstig is, ligt het minder voor de hand het besluit als CBAS aan te merken. Overigens hebben de advocaten-generaal daarbij opgemerkt dat bij de beoordeling of termijnoverschrijdingen tegen het CBAS verschoonbaar zijn enige souplesse van de bestuursrechter mag worden verwacht. Bijvoorbeeld wanneer iemand pas na het verstrijken van de bezwaar- en beroepstermijn in zijn belang wordt geraakt. 

De voor- en nadelen van een CBAS moeten tegen elkaar worden afgewogen. Afhankelijk van de context kunnen sommige aspecten zwaarder wegen dan andere. In sommige gevallen kan de laagdrempeligheid van de bestuursrechter ook een belangrijke factor in de afweging zijn. Ook kan meespelen of de wetgever ooit iets heeft gezegd over de aard van het besluit. Vervolgens moet dan worden vastgesteld of er sprake is van een AVV of een CBAS. 

Conclusie

Het onderscheid tussen een AVV en een CBAS blijft waarschijnlijk ook in de toekomst een lastige kwestie. Met dit toetsingskader moet er nog steeds per geval een afweging worden gemaakt, die soms erg ingewikkeld kan zijn. Het kan voor belanghebbenden dan nog steeds gissen zijn of een besluit door de rechter als een AVV of een CBAS zal worden aangemerkt. Toch biedt dit voorstel wel meer handvatten dan de huidige lijn in de jurisprudentie. Wij raden bestuursorganen in ieder geval aan om bij twijfel een rechtsmiddelenclausule op te nemen waarin staat dat bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter. Mocht de bestuursrechter zich toch onbevoegd achten om te oordelen over dat besluit omdat het geen CBAS maar een AVV is, dan kan de betrokkene alsnog naar de civiele rechter stappen om het besluit aan te vechten. 

Het is nu aan de Afdeling om een beslissing te nemen in de voorliggende zaak. Daarbij is het afwachten of de Afdeling meegaat in het voorstel van de advocaten-generaal of een andere keuze maakt. Het is dus nog even de vraag in hoeverre de lijn in de jurisprudentie over het AVV en het CBAS daadwerkelijk gaat veranderen. Wij houden u op de hoogte.