De h-grond ‘ontslag op grond van andere omstandigheden’: succesvol bij functies met een hoog afbreukrisico?
De Wet werk en zekerheid (Wwz) kent een gesloten ontslagstelsel met acht ontslaggronden (artikel 7:669 BW). Voor de eerste zeven ontslaggronden is duidelijk onder welke omstandigheden deze kunnen worden toegepast. Dat geldt niet voor de ontslaggrond onder h, ‘andere omstandigheden’ die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst voortzet. Anders dan de tekst doet vermoeden is dit een ontslaggrond waar exclusiviteit volgens de wetgever de belangrijkste voorwaarde zou moeten zijn. Volgens de wetgever kan hierbij worden gedacht aan detentie van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Opvallend is de mogelijkheid die de wetgever biedt om de arbeidsovereenkomst met een voetbaltrainer met achterblijvende resultaten en met een manager waarmee verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid te ontbinden op de h-grond. De overeenkomst is dat het in beide situaties gaat om functies met een grote (eind)verantwoordelijkheid voor resultaten en daarmee een hoog afbreukrisico. Van beide werknemers worden voor de organisatie goede resultaten verwacht. Als die resultaten er niet zijn of niet langer zijn verzekerd, lijkt de h-grond de aangewezen ontslaggrond als de werkgever afscheid wil nemen van een werknemer in een dergelijke functie.
Ontbindingsverzoek op de h-grond
Bij de Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2016:4882) speelde de volgende zaak. Werknemer is werkzaam bij een stichting als directeur. Aanvankelijk was de stichting gericht op welzijn van ouderen. Sinds 1 januari 2014 is de doelstelling van de stichting verbreed. De stichting verzoekt om de arbeidsovereenkomst met de directeur te ontbinden, primair op de d-grond (disfunctioneren) en subsidiair op de h-grond (andere omstandigheden).
De stichting stelt zich op het standpunt dat de directeur niet beschikt over de vereiste persoonlijke eigenschappen en vaardigheden om de functie van directeur in de nieuwe fase van de stichting uit te voeren. Met betrekking tot de h-grond brengt de stichting naar voren dat zij afhankelijk is van gemeenschapsgeld en dat uit onderzoek van een extern bureau (op verzoek van de gemeente ingesteld), blijkt dat de gemeente zeer kritisch over de stichting oordeelt. Volgens de stichting is daarom haar voortbestaan in het geding en staan arbeidsplaatsen van andere werknemers op het spel. De directeur betwist dit en toont verklaringen van externe samenwerkingsorganisaties en interne werknemers waaruit haar goede functioneren blijkt.
De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de directeur disfunctioneert, waardoor de d-grond niet aan de orde is. Het ontbindingsverzoek met toepassing van de h-grond kan volgens de kantonrechter wel slagen. De kantonrechter overweegt dat nu het voortbestaan van de stichting in geding is, het belangrijker dan ooit is dat het bestuur en de directeur eensgezind optrekken en dat het daaraan ontbreekt. De uitkomst van het rapport van het extern bureau maakt volgens de kantonrechter de noodzaak tot krachtig en daadwerkelijk optreden duidelijk. Bij de kantonrechter bestaat twijfel of de directeur deze rol op zich kan nemen. In ieder geval verschillen partijen daarover fundamenteel van mening. De kantonrechter acht het tot slot weinig realistisch dat hierin een verandering ten goede zal optreden, gelet op al eerder getroffen maatregelen, zoals het inschakelen van een mediator, een extern bureau en inzet van een coach.
Is voor de h-grond wel of geen disfunctioneren vereist?
Opmerkelijk in deze uitspraak is dat de kantonrechter haar twijfels uitspreekt over de vraag of de directeur in staat is om krachtig en daadwerkelijk op te treden en dit lijkt mee te wegen bij de toewijzing van het ontbindingsverzoek. De uitspraak wekt de indruk dat zonder de twijfel over het functioneren van de directeur een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond niet aan de orde zou zijn. Dit terwijl de wetgever de h-grond juist ook mogelijk lijkt te willen maken bij achterblijvende resultaten waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn, zoals bij de voetbaltrainer. De combinatie van verantwoordelijkheid en achterblijvende resultaten lijkt volgens de wetgever al voldoende te zijn voor de h-grond. Persoonlijk falen is dus geen vereiste.
De kantonrechter had dan ook kunnen volstaan met het oordeel dat er een gebrek was aan een eensgezind optrekken van het bestuur en de directeur en dat niet te verwachten was dat dit in de nabije toekomst zou veranderen. In relatie tot de moeilijke omstandigheden waarin de stichting verkeerde zou dit voldoende moeten zijn voor een voldragen h-grond en kon van de stichting niet worden verwacht de arbeidsovereenkomst in stand te laten.
De h-grond bij verschil van inzicht over vervulling van functie
In een andere zaak is sprake van discussie tussen een werknemer, Vice President European Operations, en de CEO over de wijze waarop de werknemer invulling geeft aan zijn functie als bestuurder (ECLI:NL:RBLIM:2016:8114). Werkgever ontslaat werknemer als bestuurder en zegt de arbeidsovereenkomst met hem op. Werknemer vordert bij de kantonrechter een billijke vergoeding omdat er volgens hem wegens het ontbreken van de e- (verwijtbaar handelen), g- (verstoorde arbeidsverhouding) of h-grond geen redelijke grond voor opzegging van zijn arbeidsovereenkomst is.
De rechter toetst of sprake is van een redelijke grond en acht de e-grond en de g-grond niet aan de orde. Er is volgens de rechter geen wederzijds ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, omdat de CEO nog heeft geprobeerd om in een persoonlijk gesprek met werknemer de lucht te klaren. De rechter oordeelt vervolgens dat uit de omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de g-grond voortvloeit dat genoegzaam is komen vast te staan dat sprake is van een fundamenteel verschil van inzicht tussen de werknemer en werkgever over de wijze waarop de werknemer aan zijn functie als bestuurder inhoud dient te geven. Dit verschil is dermate groot dat de rechter de h-grond wel voldoende voldragen acht. De rechter lijkt daarbij ook waarde te hechten aan de omstandigheid dat het verschil van inzicht niet vruchtbaar is voor de onderneming.
Ook in een andere zaak heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek op de h-grond wegens een verschil van inzicht over de wijze waarop werknemer inhoud gaf aan zijn directeursfunctie toegewezen (ECLI:NL:RBAMS:2015:8600). In deze zaak verzoekt werkgever de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met de directeur te ontbinden op de d- (disfunctioneren) , g- (verstoorde arbeidsverhouding) of de h-grond. Volgens werkgever is de directeur niet in staat gebleken het beleid van werkgever te bedenken en uit te voeren en ontbreekt het hem aan leiderschapskwaliteiten. De kantonrechter acht van belang dat de directeur de ernst van de kritiek van het bestuur op zijn functioneren miskent door te stellen dat hij uitstekend functioneert. Gelet op dit verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek op de h-grond toe. Volgens de kantonrechter is het verschil van inzicht dusdanig groot dat het niet reëel is te verwachten dat een verbetertraject hier verandering of verbetering in zal brengen.
Tip: onderbouw de h-grond met andere argumenten
Uit de rechtspraak volgt dat de werkgever die het ontbindingsverzoek, naast andere ontslaggronden, eveneens op de h-grond baseert, er goed aan doet om de h-grond afzonderlijk te onderbouwen. Zo ving een werkgever die zijn ontslagverzoek op de h-grond baseerde en hiertoe had aangevoerd dat werknemer onvoldoende capaciteiten bezat om een veeleisende en sturende functie als algemeen directeur te kunnen uitvoeren, bot bij de rechter (ECLI:NL:RBROT:2016:1322). De rechter was van oordeel dat de door werkgever naar voren gebrachte stellingen onder de d-grond (disfunctioneren) en niet onder de h-grond vielen. Wellicht dat de werkgever wel succes had gehad als hij had aangevoerd dat sprake was van een verschil van inzicht over de wijze waarop de werknemer invulling gaf aan zijn functie als algemeen directeur.
De h-grond: een succes bij topfuncties
Uit de gepubliceerde rechtspraak lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat de h-grond goed bruikbaar is om een arbeidsovereenkomst met een werknemer in een topfunctie te beëindigen. Een verschil van inzicht met de overige leden van de directie of met het managementteam met schadelijke gevolgen voor de organisatie of achterblijvende resultaten waarvoor de manager de (eind)verantwoordelijke is, kan al voldoende reden zijn voor ontslag. Wel zal voor ontbinding nodig zijn dat de werkgever inzichtelijk maakt dat sprake is van een situatie waarin geen verandering te verwachten is. De gevolgen van de ontstane situatie lijkt de rechter zwaar mee te wegen. Dit is op zichzelf niet vreemd. Als het om een werknemer in een functie met een hoog afbreukrisico gaat, zoals een directeur, is het belang van de organisatie immers al snel aan de orde. Van de werkgever kan in die situaties niet worden gevergd om te wachten totdat sprake is van een voldragen d- (disfunctioneren) of g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Het laten voortduren van de onwerkbare situatie met een topmanager of directeur kan al snel aantoonbaar schadelijk voor de organisatie zijn. In die gevallen is het niet verstandig eerst ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken op een andere ontslaggrond. Daarbij kan de indruk ontstaan dat de werkgever een onvoldoende onderbouwd ontslag op de d- of g-grond probeert te repareren met de h-grond, hetgeen nadrukkelijk niet de bedoeling is van de h-grond volgens de wetgever.
De h-grond is een zelfstandige grond die van toepassing is indien de overige ontslaggronden niet aan de orde (kunnen) zijn. Voor een werknemer biedt de h-grond het voordeel dat deze minder schadelijk is voor de carrière van de topmanager of directeur dan een ontslag wegens disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. Persoonlijk falen is voor de h-grond immers geen vereiste.
Tips
- De h-grond lijkt een goed bruikbare ontslaggrond voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van een werknemer in een functie met een hoog afbreukrisico.
- Onderbouw afzonderlijk waarom sprake is van andere omstandigheden waardoor van u als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer voort te zetten.
- Leg uit waarom volgens u sprake is van een onwerkbare situatie en wat de gevolgen daarvan zijn voor uw organisatie.
- Motiveer waarom het verschil van inzicht niet op te lossen is. Hierbij kan een rol spelen of een personal assistent, coach, mediator of organisatieadviseur is ingezet.