Geschreven door: mr. Sydney Hertog
Op 30 september 2024 heeft Advocaat-Generaal De Bock advies uitgebracht naar aanleiding van prejudiciële vragen die het hof Amsterdam aan de Hoge Raad heeft gesteld in een zaak tussen Uber en FNV over de status van de werkrelatie van de Uber-chauffeurs (ECLI:NL:PHR:2024:996). De vragen gaan onder meer over de betekenis van het gezichtspunt ‘ondernemerschap’ binnen het toetsingskader dat de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest heeft ontwikkeld voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Volgens AG De Bock is de betekenis van dit gezichtspunt beperkt.
Achtergrond
In december 2020 heeft vakbond FNV in een dagvaardingsprocedure onder meer gevorderd dat Uber wordt veroordeeld tot naleving van de CAO Taxivervoer tegenover de chauffeurs van Uber in de periode dat de cao algemeen verbindend was verklaard. FNV meent dat sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen Uber en de chauffeurs. Uber heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat Uber geen werkgever is en zij ook niet kan worden aangemerkt als taxibedrijf. De chauffeurs zijn volgens Uber ondernemers, waardoor er geen sprake is van arbeidsovereenkomsten.
De rechtbank heeft de vorderingen van FNV grotendeels toegewezen. De rechtbank overweegt dat sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen Uber en de chauffeurs en zij daarmee onder de CAO Taxivervoer vallen. Kort samengevat overweegt de rechtbank dat de rechtsverhouding tussen deze chauffeurs en Uber voldoet aan alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Uit de verplichting om een selfie te sturen, blijkt volgens de rechtbank dat Uber controleert of de chauffeurs de arbeid persoonlijk verrichten. Daarnaast ontvangen de chauffeurs een vergoeding voor de door hen gereden taxiritten, wat volgens de rechtbank loon is. Bovendien is sprake van een ‘moderne gezagsverhouding’, waarbij het algoritme van de Uber-app bepaalt op welke manier de ritten worden verdeeld.
Uber heeft in september 2021 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Vanwege het grote maatschappelijke en juridische belang bij de vraag hoe het aspect ‘ondernemerschap’ een rol kan spelen bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie en omdat te verwachten valt dat deze vraag ook van belang is voor andere kwalificatiegeschillen, besluit het hof over dit aspect een aantal prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.
Ondernemerschap en persoonlijk ondernemerschap
Volgens de AG hebben de vragen van het hof betrekking op de rol en betekenis van het negende gezichtspunt in het toetsingskader dat de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest heeft ontwikkeld: “dat ook van belang kan zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt” (persoonlijk ondernemerschap). Daarbij vraagt het hof zich onder meer af of het ondernemerschap van de chauffeurs de ‘balans wellicht zou kunnen doen omslaan’, oftewel of dit gezichtspunt een kantelpunt kan vormen voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
De AG stelt voorop dat niet de persoon van de werkende, maar de arbeidsrelatie het onderwerp van de kwalificatievraag is. Gedragingen van een werkende die zijn gelegen ‘in het economisch verkeer’ zijn niet noodzakelijkerwijs gerelateerd aan feiten en omstandigheden die zien op de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden. Het moeten meewegen van deze gedragingen zou de kwalificatievraag nog onvoorspelbaarder maken, aldus de AG.
Het ligt volgens de AG het meest voor de hand om aan te nemen dat pas aan het negende gezichtspunt wordt toegekomen als een toetsing van de eerste acht gezichtspunten geen uitsluitsel geeft over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De AG wijst daarbij op het feit dat artikel 7:610 BW van dwingend recht is en partijen dus niet zelf kunnen uitmaken of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De wens van een of beide partijen is niet van belang. Daar komt bij dat het toetsingskader uit het Deliveroo-arrest invulling geeft aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW. Het persoonlijk ondernemerschap wordt in dit wetsartikel niet als element genoemd. Wel merkt de AG op (en benadrukt zij) dat de vraag of de werkende in een concrete arbeidsrelatie als ondernemer moet worden aangemerkt wel degelijk van belang kan zijn. Bij de toetsing aan de eerste acht gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest wordt namelijk niet alleen getoetst of sprake is van werknemerschap, maar ook – spiegelbeeldig – of sprake is van ondernemerschap als contra-indicatie. Of sprake is van ondernemerschap is volgens de AG dus volkomen verweven met het toetsingskader uit het Deliveroo-arrest.
Omdat – samengevat – het negende gezichtspunt spreekt over persoonlijk ondernemerschap (de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer) heeft dit gezichtspunt betrekking op feiten en omstandigheden die zijn gelegen in de persoon van de werkende en zich niet noodzakelijkerwijs voordoen binnen de te beoordelen arbeidsrelatie. De AG is dan ook van mening dat het negende gezichtspunt slechts beperkte betekenis toekomt.
Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR)
Het ‘persoonlijk ondernemerschap’ speelt ook een rol bij het conceptwetsvoorstel Wet VBAR dat momenteel ter advies bij de Raad van State ligt. Dit conceptwetsvoorstel heeft tot doel het criterium ‘in dienst van’ (één van de elementen van de arbeidsovereenkomst) te verduidelijken. Daarvoor zijn drie elementen opgesteld met bijbehorende indicaties. Het hoofdelement W staat voor werken ‘in dienst van’, Z staat voor werken ‘voor eigen rekening en risico’ en OP voor ‘ondernemerschap van de persoon van de werkende’. Als uitgangspunt hierbij geldt dat eerst moet worden beoordeeld of sprake is van hoofdelement W, want als die indicaties er niet zijn, kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Als sprake is van indicaties die wijzen op werkinhoudelijke of organisatorische sturing, dan worden deze indicaties afgewogen tegen de contra-indicaties van element Z. Er moet dus worden gekeken waar het zwaartepunt ligt. Als de elementen W en Z in evenwicht zijn, wordt gekeken naar het element OP. Pas dan is er plaats voor ondernemerschap van de persoon. Dit sluit volgens de AG aan bij de benadering van de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest, waarbij sprake is van een afweging van de gezichtspunten en dus moet worden gekeken waar het zwaartepunt ligt.
Het voorgaande betekent volgens de AG dat persoonlijk ondernemerschap alleen een kantelpunt kan vormen als de indicaties voor werknemerschap even sterk zijn als de indicaties voor ondernemerschap. Dit sluit ook aan bij hetgeen zij eerder bepleitte ten aanzien van het negende gezichtspunt uit het Deliveroo-arrest.
Vervolg
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet en of daarbij het advies van de AG wordt gevolgd. Wij houden dit in de gaten en brengen u uiteraard op de hoogte zodra de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.
Heeft u vragen over (de kwalificatie van) de arbeidsovereenkomst? Onze specialisten helpen u graag!