Tellen dienstjaren als ambtenaar mee voor de transitievergoeding?
Na de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) gelden voor veel ambtenaren vanaf 1 januari 2020 de regels van het civiele arbeidsrecht. Op grond daarvan maakt een medewerker aanspraak op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet en de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Voor de berekening van de transitievergoeding wordt gekeken naar de duur van de arbeidsovereenkomst. Hoe zit het dan straks met dienstjaren op basis van een ambtelijke aanstelling; tellen deze ook mee bij de berekening van de transitievergoeding?
De transitievergoeding
Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. De vergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie naar ander werk makkelijker te maken. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van het dienstverband. Over de eerste tien jaar van het dienstverband bouwt de medewerker 1/6e bruto maandloon per zes maanden op. Na tien jaar wordt de opbouw versneld en bedraagt de transitievergoeding 1/4e bruto maandloon per zes maanden. De transitievergoeding is gemaximeerd en bedraagt in 2019 maximaal € 81.000,-, tenzij het jaarsalaris van de medewerker hoger is. In dat geval is de transitievergoeding gelijk aan het jaarsalaris van de medewerker.
Naar verwachting zal de Wet arbeidsmarkt in balans gelijktijdig met de Wnra op 1 januari 2020 in werking treden. Met deze wet wordt de opbouw van de transitievergoeding gewijzigd. De transitievergoeding zal dan niet pas na 24 maanden verschuldigd zijn, maar vanaf de aanvang van het dienstverband. Daarnaast zal de transitievergoeding 1/3e bruto maandloon per zes maanden bedragen, onafhankelijk van het aantal dienstjaren.
Tellen dienstjaren als ambtenaar vóór 1 januari 2020 mee?
Als een ambtenaar na 1 januari 2020 uit dienst gaat, ontstaat de vraag of de periode waarin de ambtenaar werkzaam was op basis van een aanstelling meetelt bij de berekening van de transitievergoeding. Uit de letterlijke tekst van de wet volgt immers dat de hoogte van de transitievergoeding is gekoppeld aan de duur van de arbeidsovereenkomst, terwijl ambtenaren voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wnra werkzaam zijn geweest op basis van een aanstelling. Inmiddels heeft een aantal rechters zich uitgelaten over de vraag of ambtelijke dienstjaren meetellen bij de berekening van de transitievergoeding.
Zo oordeelt de kantonrechter Maastricht op 20 september 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:9191) dat de periode waarin de medewerker in dienst is geweest op basis van een aanstelling niet meetelt voor de berekening van de transitievergoeding. De medewerker was als ambtenaar in dienst van het Streekgewest Oostelijk Zuid-Limburg. Vervolgens zijn de taken die de medewerker uitvoerde overgedragen aan een Stichting. De aanstelling van de medewerker is toen beëindigd en zij is op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de Stichting. De negatieve arbeidsvoorwaardelijke verschillen van de overgang van het Streekgewest naar de Stichting zijn aan de medewerker gecompenseerd. Een aantal jaren later stopt de gemeente Heerlen de subsidie voor de activiteiten van de Stichting met als gevolg dat de Stichting de arbeidsovereenkomst met de medewerker beëindigt. Daarbij rijst de vraag of voor de berekening van de transitievergoeding ook de dienstjaren bij het Streekgewest als ambtenaar meetellen. De kantonrechter stelt vast dat de medewerker bij het Streekgewest niet in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een aanstelling. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan geen sprake van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:673, lid 4, onder b van het Burgerlijk Wetboek. Uit dit artikel volgt kort gezegd dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. Nu de medewerker bij het Streekgewest niet in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst vindt dit artikel geen toepassing.
Daarnaast overweegt de kantonrechter dat de arbeidsvoorwaardelijke gevolgen van de overgang van het Streekgewest naar de Stichting al waren gecompenseerd. Volgens de kantonrechter een reden te minder om bij de berekening van de transitievergoeding met de aanstelling bij het Streekgewest rekening te houden. Slotsom is dat voor de berekening van de transitievergoeding uitsluitend de periode meetelt waarin de medewerker in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter Maastricht zoekt dus aansluiting bij de letterlijke tekst van de wet waaruit volgt dat de hoogte van de transitievergoeding is gekoppeld aan de duur van de arbeidsovereenkomst.
Kantonrechter Maastricht, een vreemde eend in de bijt?
Deze uitspraak van de kantonrechter Maastricht wijkt af van eerdere uitspraken. In 2016 kwamen de kantonrechter Haarlem en het gerechtshof Den Haag in vergelijkbare zaken – waarin een medewerker ook van een overheidsorganisatie was overgegaan naar een private partij – tot het oordeel dat de dienstjaren als ambtenaar wél meetellen bij de berekening van de transitievergoeding.
De kantonrechter Haarlem (Rb. Noord-Holland 15 april 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9038) komt op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken tot het oordeel dat de dienstjaren als ambtenaar meetellen voor de berekening van de transitievergoeding. Uit het sociaal plan dat voor de overgang was opgesteld, moet naar het oordeel van de kantonrechter de intentie worden afgeleid dat voor wat betreft de anciënniteit van de medewerker de datum van indiensttreding als ambtenaar bij de overheidsorganisatie leidend is. Uit het sociaal plan volgt – kort gezegd – dat de medewerker geen financieel nadeel mag ondervinden van de overgang en dat de werkgever zorg dient te dragen voor een overdrachtsdossier waarin het aantal dienstjaren is vermeld. Hieruit leidt de kantonrechter de intentie af dat voor de anciënniteit en derhalve de berekening van de transitievergoeding ook de periode meetelt waarin de medewerker in dienst was op basis van een aanstelling.
Het gerechtshof Den Haag (Hof Den Haag 1 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3264) oordeelt – anders dan de kantonrechter Maastricht in 2018 – dat wel degelijk sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:673, lid 4 onder b van het Burgerlijk Wetboek. Het gevolg hiervan is dat de dienstjaren bij de vorige werkgever – de overheidsorganisatie – meetellen voor de berekening van de transitievergoeding. Het hof overweegt dat de medewerker bij de overheidsorganisatie dezelfde werkzaamheden had verricht als bij de stichting waar hij nadien op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is getreden. Dat de medewerker bij de overheidsorganisatie in dienst was op basis van een ambtelijke aanstelling staat naar het oordeel van het hof niet in de weg aan het aannemen van opvolgend werkgeverschap.
Enerzijds op basis van de gemaakte afspraken en anderzijds op basis van opvolgend werkgeverschap wordt geoordeeld dat de dienstjaren als ambtenaar meetellen bij de berekening van de transitievergoeding. Deze uitspraken zijn niet één op één toepasbaar op de situatie waarin de overheidswerkgever de arbeidsovereenkomst met de ambtenaar na 1 januari 2020 beëindigt of niet voortzet. In die gevallen zijn immers geen ‘overgangsafspraken’ gemaakt in een sociaal plan. Wel volgt uit het overgangsrecht van de Wnra dat medewerkers automatisch een arbeidsovereenkomst krijgen op 1 januari 2020 en dat alle beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake de arbeidsvoorwaarden in stand blijven. Het is de vraag of anciënniteit kwalificeert als een beslissing, afspraak of toezegging waardoor de indiensttreding als ambtenaar op basis van een aanstelling als uitgangspunt zou moeten dienen voor de berekening van de transitievergoeding. Daarnaast is met de inwerkingtreding van de Wnra geen sprake van opvolgend werkgeverschap, aangezien medewerkers bij dezelfde werkgever in dienst blijven.
Het is de vraag of met de uitspraak van de kantonrechter Maastricht een nieuwe lijn is ingezet of dat dit een vreemde eend in de bijt is. In de wettekst wordt de toekenning van de transitievergoeding weliswaar gekoppeld aan de duur van de arbeidsovereenkomst, maar het is de vraag of de dienstjaren op basis van een aanstelling daarmee buiten beschouwing dienen te blijven. Enerzijds hadden ambtenaren voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wnra geen recht op een transitievergoeding. De transitievergoeding maakte geen onderdeel uit van de arbeidsvoorwaarden, zodat 1 januari 2020 als startpunt genomen kan worden voor de berekening van de transitievergoeding. Anderzijds kan ook de lijn van het hof Den Haag gevolgd worden waarbij niet relevant is of de medewerker in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst of een aanstelling. Daarnaast maakt het voor het doel van de transitievergoeding (compensatie ontslag en bevorderen transitie naar een andere baan) niet uit of een medewerker in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst of een aanstelling. Kortom, hoe rechters met deze situatie zullen omgaan, zal de praktijk moeten uitwijzen.
In een aantal rechtspositieregelingen staat overigens al dat ambtenaren bij ontslag aanspraak maken op een transitievergoeding. Zo is in de Sectorale Arbeidsvoorwaardenregelingen Waterschapspersoneel bepaald dat de medewerker aan wie ontslag wordt verleend wegens onverenigbaarheid van karakters recht heeft op een transitievergoeding zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. In de cao Nederlandse Universiteiten is opgenomen dat medewerkers van openbare universiteiten aanspraak maken op een transitievergoeding, tenzij het dienstverband eindigt wegens bedrijfseconomische redenen of de medewerker aanspraak maakt op een uitkering krachtens de Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling Nederlandse Universiteiten.
Conclusie
Na de inwerkingtreding van de Wnra is de overheidswerkgever een transitievergoeding verschuldigd aan de ambtenaar indien het dienstverband op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet of wordt beëindigd. Tot 20 september 2018 lijkt de lijn in de rechtspraak te zijn dat de dienstjaren op basis van een ambtelijke aanstelling meetellen bij de berekening van de transitievergoeding. Echter, op 20 september 2018 komt de kantonrechter Maastricht op basis van de wettekst tot het oordeel dat uitsluitend de dienstjaren op basis van de arbeidsovereenkomst meetellen. De transitievergoeding is gekoppeld aan de duur van de arbeidsovereenkomst; niet aan de duur van de aanstelling. Het is de vraag of dit een nieuwe lijn in de jurisprudentie is, of dat deze uitspraak ‘slechts’ een vreemde eend in de bijt is. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe rechters met dit vraagstuk zullen omgaan.
NB: Deze publicatie heeft betrekking op de ambtenaren die onder de werking van de Wnra vallen. De uitgezonderde ambtenaren (o.a. defensie en politie) krijgen geen transitievergoeding zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek.
Vragen over de transitievergoeding?
Vijverberg Advocaten & Adviseurs helpt u graag verder! Neem contact op via 079- 3631919 of via het contactformulier.