De privacy van werknemers bij alcohol- en drugstests: hoe ver mag de werkgever gaan?

Aanleiding voor deze publicatie is een arrest van de Hoge Raad van 22 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1834), waarin een werknemer met zijn werkgever is overeengekomen dat de werkgever hem mag laten testen op het gebruik van alcohol en drugs. Kun je dat – onder de huidige wetgeving – wel overeenkomen met een werknemer? Welke (on)mogelijkheden zijn er voor werkgevers ten aanzien van het uitvoeren van alcohol- en/of drugstests?

De (on)mogelijkheid van het uitvoeren van alcohol- en/of drugstesten bij werknemers is regelmatig onderwerp van gesprek als het gaat om de bescherming van de privacy en/of het privéleven van werknemers. Een werkgever kan er echter belang bij hebben werknemers te testen op het gebruik van alcohol of drugs. Bijvoorbeeld als de werkgever een vermoeden heeft van alcohol- of drugsmisbruik, maar dit niet hard kan maken. In de (civiele) rechtspraak is (vooralsnog) weinig te vinden over de toelaatbaarheid van dergelijke testen. Wel is het zo dat zeer recentelijk – op 18 februari 2020 – een wetsvoorstel is ingediend om het afnemen van testen op alcohol en drugs op de werkplek in specifieke risicovolle situaties mogelijk te maken.

Privacywetgeving: AP en AVG

Voor het antwoord op de vraag of alcohol- of drugstests mogen worden afgenomen, moet in de eerste plaats naar de privacywetgeving worden gekeken. In de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) (artikel 9) is bepaald dat de verwerking van onder andere “gezondheidsgegevens” verboden is. Onder deze gegevens vallen alle gegevens die de geestelijke en lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen, waaronder ook de gegevens die worden verkregen uit alcohol- en drugstests. Hier bestaat een aantal uitzonderingen op, echter deze uitzonderingen gelden niet voor alcohol- of drugstests. Ook de algemene uitzonderingsgrond – de gegevensverwerking mag toch plaatsvinden met de uitdrukkelijke toestemming van de medewerker – kan vanuit privacy-oogpunt geen uitkomst bieden. Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), de autoriteit die moet toezien op naleving van de AVG, is dit binnen de arbeidsrelatie geen optie. Vanwege de onderlinge gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer kan de werknemer namelijk volgens de AP zijn/haar wil niet in vrijheid uiten en dus niet zijn/haar uitdrukkelijke toestemming geven. Binnen de gemeentelijke sector kan ook artikel 7.4 cao gemeenten geen uitkomst bieden. Weliswaar is in dit artikel bepaald dat de werkgever de arbodienst opdracht kan geven de werknemer geneeskundig te onderzoeken als 1. de werkgever voldoende redenen heeft om te twijfelen aan de gezondheidstoestand van de werknemer of 2. de werknemer niet (langer) geschikt is gebleken voor het naar behoren vervullen van zijn functie, maar onderzoek is alleen mogelijk met instemming van de werknemer.

Wettelijke grondslag voor drugs- en/of alcohol test

De AP heeft in maart 2019 een bericht geplaatst op haar website over testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen onder werktijd. Werknemers mogen uitsluitend op het gebruik van alcohol of drugs worden getest tijdens werktijd indien daar een wettelijke grondslag voor aanwezig is of – gelet op bijvoorbeeld artikel 7.4 cao gemeenten – indien de werknemer daarmee instemt. Die wettelijke grondslag is er bijvoorbeeld bij piloten, kapiteins, machinisten en trambestuurders. Daarbij moet voldoende aandacht zijn voor de waarborgen die de inbreuk op de privacy van de werknemer minimaliseren.

Als er geen wettelijke grondslag is en werkgevers toch dergelijke tests uitvoeren, dan wordt dit door de AP gezien als een schending van de privacyregels. De AP ziet hier streng op toe, omdat het afnemen van een alcohol- of drugstest verwerking van bijzondere (medische) persoonsgegevens tot gevolg heeft. Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is maar in beperkte mate toegestaan.

Nog los van het feit dat de AP van mening is dat het afnemen van drugs-en alcoholtests in strijd is met de privacyregels, bestaan ook bezwaren van publiekrechtelijke aard tegen deze tests. Deze bezwaren komen er op neer dat de tests in strijd zouden zijn met het recht van de werknemer op privéleven (artikel 8 EVRM) en/of in strijd met de Nederlandse grondrechten (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of onaantastbaarheid van het lichaam, artikelen 10 en 11 Grondwet).

Alternatieve grondslag voor uitvoeren van alcohol- en drugstests

Het is een werkgever dus in beginsel niet toegestaan om bijzondere persoonsgegevens van werknemers, waaronder gegevens over gezondheid, te verwerken. De verwerking van bijzondere persoonsgegevens mag alleen plaatsvinden als sprake is van een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen zijn getroffen en de verwerking daarvan bij wet is bepaald. Vooral het laatste vereiste is bij het uitvoeren van alcohol- en drugstesten op de werkvloer van belang: de verwerking van bijzondere persoonsgegevens moet bij wet zijn bepaald.

Vooralsnog ontbreekt specifieke wetgeving op dit punt. Echter, een werkgever zou mogelijk een beroep kunnen doen op de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). Op basis van de Arbowet is de werkgever namelijk verplicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving en daartoe – preventieve – passende maatregelen te treffen, de zogenaamde publieke zorgplicht. Daarnaast is in artikel 11 de algemene verplichting opgenomen dat de werknemer verplicht is in zijn doen en laten op de arbeidsplaats naar vermogen zorg te dragen voor zijn eigen veiligheid en gezondheid en die van zijn collega’s. Ook moet een werknemer op basis van voornoemd artikel de door hem opgemerkte gevaren voor de veiligheid en gezondheid ter kennis brengen aan de werkgever. Onder omstandigheden kan hiertoe ook worden gerekend het melden van gevaren die voortkomen uit alcohol- en drugsgebruik op de werkvloer. Een en ander in combinatie met artikel 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid) en artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap). Deze artikelen zien op de (civiele) zorgplicht van de werkgever in zijn algemeenheid. Volgens de AP zijn deze bepalingen echter niet specifiek genoeg om drugs- en alcoholtests te kunnen afnemen: er moet sprake zijn van een specifieke wet die omschrijft onder welke voorwaarden alcohol- en drugstesten mogen worden uitgevoerd. Op dit punt is de wetgever aan zet.

Een werkgever mag daarentegen op grond van het instructierecht (art. 7:660 BW) een alcohol- en drugsbeleid voeren. Het instructierecht houdt in dat de werkgever voorschriften mag opleggen die strekken tot bevordering van de goede orde in de onderneming. Overigens speelt de ondernemingsraad (OR) een belangrijke rol bij de vaststelling van dergelijk alcohol- en drugsbeleid. De OR heeft namelijk op basis van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) instemmingsrecht ten aanzien van een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of re-integratiebeleid. Daar valt drugs- en alcoholbeleid/een drugs- en alcoholregeling ook onder.

Gebruik van alcohol- en drugstests in ontslagprocedures

Het afnemen van alcohol- en drugstests is dus volgens de AP in strijd met de privacyregels. Dit betekent echter niet dat de uitslag van een test niet kan worden gebruikt in – bijvoorbeeld – een ontslagprocedure. De Hoge Raad oordeelde in een arrest van 15 september 2007 over de vraag in hoeverre een drugstest in het kader van antidrugsbeleid tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemers leidt. De casus. Na een door werkgever uitgevoerde drugstest worden bij een serveerster, werkzaam voor het Hyatt hotel op Aruba, sporen van cocaïne in het bloed aangetroffen. De werkneemster wordt op staande voet ontslagen nadat zij weigert mee te doen aan een rehabilitatie-programma. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betreffende medewerkster door de bloedafname gerechtvaardigd is, gelet op het belang van het Hyatt hotel bij het behoud van haar goede naam en aantrekkelijkheid voor gasten. Verder acht de Hoge Raad het van relevant belang dat de werkneemster een representatieve functie vervult, als ook het feit dat in vrije tijd gebruikte drugs van nadelige invloed kunnen zijn op het werk. Bovendien is de concrete invloed van drugs vaak moeilijk te bewijzen.

Een ander voorbeeld waarbij het testen op drugs centraal staat: de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014. In deze kwestie gaat het om een werknemer die – op verzoek van werkgever – een bloedonderzoek weigert te ondergaan. Omdat de werknemer tijdelijk te werk is gesteld op een terminal waar tanks staan voor loodhoudende benzine, is deze test voor werkgever echter noodzakelijk ter waarborging van de veiligheid van de werknemer en zijn collega’s. In het interne beleid dat werkgever hanteert, staat ook vermeld dat werknemers die werkzaam zijn op een terminal verplicht moeten meewerken aan een bloedonderzoek, voor aanvang van de werkzaamheden. De weigering van de werknemer mee te werken aan het bloedonderzoek, leidt tot een ontslag op staande voet. Dit ontslag wordt zowel door de kantonrechter als het Hof in stand gelaten. Het Hof beschouwt het voorgeschreven onderzoek als een redelijke opdracht van de werkgever.

Op basis van de hiervoor uitgewerkte rechtspraak nemen kantonrechters en gerechtshoven ‘test-bewijsmateriaal’ vaak dus wel mee in hun uiteindelijke oordeel. Dit, ondanks het feit dat het bewijsmateriaal – gelet op standpunten van de AP en AVG – in beginsel onrechtmatig is verkregen.

Tot slot de eerder aangehaalde zaak die speelde bij de Hoge Raad op 22 november 2019. In deze zaak oordeelt de Hoge Raad over de rechtmatigheid van een door werknemer en werkgever gesloten overeenkomst, waarin de werknemer aan de werkgever toestemming geeft voor het uitvoeren van alcohol- en drugstests (ten minste zes drugs- en/of alcoholtests binnen twaalf maanden). De werknemer weigert vervolgens – na het nuttigen van een aantal rum-cola’s – om een alcoholtest te ondergaan.

De Hoge Raad beantwoordt twee vragen: de eerste vraag is of de Staatsregeling van Aruba zich verzet tegen de contractuele verplichting tot het ondergaan van controles op alcohol. De tweede vraag is of de betrokken grondrechten van de werknemer, te weten: eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam ‘weg-gecontracteerd’ mogen worden. Volgens de werknemer kan hij rechtstreeks een beroep doen op de genoemde grondrechten, ook in de (horizontale) verhouding tussen hem en zijn werkgever.

In de Nederlandse rechtspraak wordt in de verhouding tussen privaatrechtelijke werkgever en werknemer slechts indirecte werking toegekend aan grondrechten, zoals het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Een werknemer kan dus geen rechtstreeks beroep doen op de genoemde grondrechten jegens de werkgever. Dit is niet anders naar Arubaans recht. De Hoge Raad oordeelt dan ook dat de grondrechten geen directe werking hebben in de verhoudingen tussen werkgever en werknemer onderling. De beperkingen van de uitoefening van deze grondrechten kunnen daarom door partijen contractueel worden overeengekomen. Met andere woorden: de door partijen gesloten overeenkomst waarin de werknemer aan de werkgever toestemming geeft voor het uitvoeren van alcohol- en drugstests, is verenigbaar met de grondrechten zoals opgenomen in de Staatsregeling van Aruba.

Bovenstaande zal – naar Nederlands recht – mogelijk anders zijn als sprake is van een ‘tot de overheid behorende’ werkgever (overheidswerkgever). In dat geval zou beargumenteerd kunnen worden dat grondrechten in de (verticale) verhouding tussen werknemer en overheidswerkgever directe werking hebben. De werknemer zou daar dan mogelijk wel een rechtstreeks beroep op kunnen doen. Artikel 11 van de Ambtenarenwet 2017 kan in die situatie waarschijnlijk ook geen uitkomst bieden voor de overheidswerkgever. In dit artikel is bepaald dat de ambtenaar verplicht is zich tijdens het verblijf op zijn werk te onderwerpen aan een in het belang van de dienst door de overheidswerkgever gelast onderzoek aan zijn lichaam of aan zijn kleding of van zijn daar aanwezige goederen. Voor drugs- en alcoholtests wordt echter in de regel bloed afgenomen of op urine getest (tests ‘in’ het lichaam). Dit is iets anders dan onderzoek ‘aan’ het lichaam, waarbij gedacht moet worden aan fouillering. In die hypothetische situatie zou de door partijen gesloten overeenkomst waarin de werknemer aan de werkgever toestemming geeft voor het uitvoeren van alcohol- en drugstests, wellicht dus niet verenigbaar zijn met de Nederlandse grondrechten. Houd daar rekening mee als overheidswerkgever.

Wetsvoorstel drugs- en alcoholtest

Zoals hiervoor opgemerkt is op 18 februari 2020 een wetsvoorstel ingediend om het afnemen van testen op alcohol en drugs op de werkplek in specifieke risicovolle situaties mogelijk te maken. Het voornemen is om dat langs drie lijnen te laten gebeuren:
 

• Het mogelijk maken van alcohol- en drugstesten in de Brzo-sector (ondernemingen waarop het Besluit risico’s zware ongevallen van toepassing is) voor de veiligheid van cruciale functies. De focus ligt op de Brzo-sector, omdat de veiligheidsrisico’s zich binnen deze sector het meest evident voordoen.
   
• Het creëren van een wettelijke grondslag voor alcohol- en drugstesten in specifieke situaties met een groot veiligheidsrisico. Daarbij zal ook de vraag worden betrokken in welke mate de OR een rol kan spelen bij het al dan niet initiëren van de mogelijkheid om binnen een organisatie alcohol- en drugstests toe te staan. Het opstellen van een dergelijke wettelijke regeling wordt echter complex geacht, aangezien uitgewerkt zal moeten worden bij welk soort werkzaamheden zich dusdanige veiligheidsrisico’s kunnen voordoen waartegen binnen het huidige beleid onvoldoende effectief kan worden opgetreden.
   
• Het verder versterken van de aanpak tegen alcohol en drugs binnen ondernemingen. Dit is ook van belang om vast te stellen in welke situatie testen kunnen worden toegestaan. De minister roept werkgevers daarbij op om huidig alcoholbeleid verder aan te scherpen, actiever vorm te gaan geven en meer uit te dragen. Bijvoorbeeld door richtsnoeren te verduidelijken en preventie, voorlichting en begeleiding van de werknemer te verbeteren. Daar moeten werknemers overigens ook hun steentje aan bijdragen, aangezien zij op grond van artikel 11 van de Arbowet verplicht zijn om op hun werkplek zorg te dragen voor de eigen veiligheid en gezondheid en die van collega’s.

Conclusie en tips

Uit bovenstaande kan worden afgeleid dat HR-beleid waarin is opgenomen dat werknemers mogen worden getest op het gebruik van alcohol- of drugs in beginsel (en vooralsnog) niet is toegestaan, met uitzondering van in de wet genoemde beroepen. In de rechtspraak wordt daar echter anders over gedacht. De schaarse rechtspraak wijst uit dat testuitslagen vaak worden gebruikt om vast te stellen of er alcohol in het spel was op de werkvloer. Daarbij komt dat de weigering van een werknemer om een bloed- of drugs/alcoholtest te ondergaan om vast te kunnen stellen of sprake is van alcoholmisbruik, vaak in zijn/haar nadeel werkt. Desalniettemin zijn de mogelijkheden om drugs- en alcoholtests af te nemen – al dan niet met toestemming van de werknemer – beperkt, zeker nu specifieke wetgeving ontbreekt. Mogelijk dat het besproken wetsvoorstel hierin verandering gaat brengen. Tot het zover is, is het van groot belang daarmee rekening te houden bij het voeren van alcohol- en drugsbeleid en je als werkgever vooral te richten op het aanscherpen en uitdragen van dit beleid. De volgende tips kunnen daarbij helpen:
 

1. Als je beleid wilt voeren om tegen te gaan dat werknemers onder invloed op het werk verschijnen, richt je dan op informatie en waarschuwingen. Probeer geen contractuele toestemming af te dwingen bij werknemers voor het afnemen van drugs- en alcoholtests. Dit is in strijd met de regels die de AP en AVG stellen en mogelijk voor overheidswerkgevers ook in strijd met de Nederlandse grondrechten.
    
2. Omschrijf in het alcoholbeleid waarom een alcohol- en drugsbeleid noodzakelijk is (veilige en/of gezonde werkomgeving) en wat de doelstelling is van het alcohol- en drugsbeleid.
    
3. Neem duidelijke huisregels op (in het kader van preventie), maar ook sancties (in het kader van corrigeren).
    
4. Kies je er toch voor alcohol- en drugstests onderdeel te laten zijn van het beleid, bijvoorbeeld om een vermoeden van alcoholmisbruik vast te stellen, stel dan voorwaarden over: - Wanneer een test mag worden afgenomen; - Wie de test mag afnemen; - Wat er gebeurt met de testresultaten; - Wie toegang heeft tot deze bijzondere persoonsgegevens.
    
5. Vraag de OR om instemming bij de vaststelling/wijziging van alcohol- en drugsbeleid.

Indien bovenstaande tips in acht worden genomen, is het alcohol- en drugsbeleid zo veel mogelijk ‘AP- en AVG-proof’. Dit beleid is ook van belang bij eventuele ontslagprocedures of bij ontslag op staande voet van alcohol of drugsverslaafde werknemers. Zie hiervoor ook de eerdere publicatie “Is ontslag van een alcoholverslaafde werknemer na de Wnra nog mogelijk?”