De aankomende decentralisaties in het sociaal domein - door de inwerkingtreding van de Jeugdwet, de Wmo 2015 en de Participatiewet per 1 januari 2015 - leggen de focus op het onderscheid tussen subsidie en opdracht. De gemeenten krijgen nieuwe taken en moeten (nieuwe) financiële relaties aangaan met aanbieders van zorg en ondersteuning. Deze Update gaat in op wat de wet en de wetsvoorstellen regelen over subsidie en opdracht en welke mogelijkheden er zijn om zelf een keuze te maken.
Keuzemogelijkheid?
Waar de huidige Wet op de jeugdzorg nog uitgaat van subsidieverstrekking, laten de wet en de wetsvoorstellen in het kader van de decentralisaties in het midden op welke wijze de financiële relatie met aanbieders vorm wordt gegeven. Dat betekent niet dat gemeenten altijd een keuzemogelijkheid hebben. Voor de vraag of sprake is van subsidie of opdracht is namelijk niet de benaming van de financiële relatie bepalend, maar of de relatie voldoet aan de definitie van subsidie of opdracht.
Subsidie of opdracht: het grijze gebied
Een subsidie is een aanspraak op financiële middelen, verstrekt door een bestuursorgaan met het oog op bepaalde activiteiten, anders dan als betaling van aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (artikel 4:21 Awb). Van een overheidsopdracht is sprake indien een onderneming goederen of diensten levert aan een aanbestedende dienst, middels een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, zijnde een tegenprestatie op geld waardeerbaar (artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012). Of sprake is van de levering van een goed of dienst aan een aanbestedende dienst, is lang niet altijd duidelijk en soms lijken de begrippen elkaar zelfs te overlappen.
Binnen het subsidierecht worden de volgende aanwijzingen gebruikt om af te leiden of het om een opdracht of subsidie gaat: de prijs die wordt betaald, de initiatiefnemer, het algemeen belang dat wordt gediend en de betrokkenheid van derden. Is de prijs marktconform (inclusief een winstmarge) en neemt de geldverstrekker (aanbestedende dienst) het initiatief om de activiteiten uitgevoerd te krijgen, dan wijst dit erop dat het om een opdracht gaat. Toch bieden de aanwijzingen niet altijd uitkomst en is in veel gevallen sprake van een ‘grijs gebied’ waar gemeenten zelf een keuze moeten maken. Het maken van de juiste keuze is van belang omdat voor subsidie en opdracht verschillende rechtsregimes gelden.
Op een subsidie als bedoeld in artikel 4:21, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb), is het bestuursrecht van toepassing (inclusief bezwaar/beroep). Op een schriftelijke overheidsopdracht (tevens een wederkerige overeenkomst als bedoeld in artikel 6:213, eerste lid, Burgerlijk wetboek) is het privaatrecht, inclusief het aanbestedingsrecht, van toepassing. Een tussenvariant is de subsidieverlening met een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 4:36 Awb. Dan heb je zowel met publiekrecht als met privaatrecht te maken.
Wanneer kiezen voor opdracht?
Om te voldoen aan de resultaatsverplichting in de Wmo 2015, de zorgtaak in de Jeugdwet en de zorgtaak die volgt uit de Participatiewet, willen gemeenten wellicht af kunnen dwingen dat de afgesproken activiteiten worden uitgevoerd. Is dat het geval en bevind je je in het grijze gebied, dan kies je voor opdracht. In het privaatrecht kun je nakoming van de overeenkomst en dus uitvoering van de activiteiten vorderen. In het subsidierecht kan dat niet. Worden de activiteiten niet uitgevoerd, dan stel je de subsidie lager of op nihil vast. Uitvoering van de activiteiten afdwingen kan weer wel wanneer je aan de subsidieverlening een uitvoeringsovereenkomst koppelt; in de overeenkomst kun je de uitvoering van de activiteiten verplicht stellen. Het nadeel hiervan is dat je met twee rechtsregimes te maken krijgt en mogelijk het aanbestedingsrecht van toepassing is omdat de uitvoeringsovereenkomst als opdracht wordt gezien. Deze vorm raden wij daarom niet aan.
Aanbesteden in het sociaal domein
Wordt opdracht verstrekt tot het leveren van een voorziening, dan is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. De Wmo 2015 (artikel 2.6.4, tweede lid) en de Jeugdwet (artikel 2.11) verplichten het college van B&W dan te gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De Participatiewet regelt hierover niets. Veel taken in het sociaal domein betreffen diensten in de gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening. Indien de geraamde waarde van deze diensten € 207.000,- of hoger is, geldt het verlichte aanbestedingsregime voor 2B-diensten. Gemeenten moeten zich dan houden aan algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (proportionaliteit, non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie) en achteraf melden aan wie de opdracht gegund is. Indien een 2B-dienst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, bestaat de verplichting de opdracht op passende wijze aan te kondigen. Gemeenten gelegen in de grensstreek, zullen eerder te maken hebben met een duidelijk grensoverschrijdend belang dan gemeenten daarbuiten.
Ook onder de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijn die op 18 april 2016 geïmplementeerd moet zijn, geldt een specifiek regime voor onder andere zorgdiensten en sociale diensten. Het drempel- bedrag wordt € 750.000,-. De opdracht dient dan vooraf te worden gepubliceerd. Voor het overige zijn gemeenten in beginsel vrij om te bepalen op welke wijze zij invulling willen geven aan de te volgen procedure. Al zal nog wel afgewacht moeten worden of bij de implementatie van de nieuwe richtlijn aanvullende voorschriften zullen gaan gelden.
Tips
- Maak een weloverwogen keuze wanneer op voorhand niet vast staat of een financiële relatie met een aanbieder een subsidie of opdracht is. Voorkom dat ten onrechte niet is aanbesteed.
- Pas de beginselen van het aanbestedingsrecht ook toe bij subsidieverlening op basis van een subsidietender. De kans dat de subsidieverlening stand houdt, wordt groter.
- Kies in ieder geval voor een opdracht, wanneer je de uitvoering van de activiteiten wilt kunnen afdwingen.
- Kies bij voorkeur niet voor de subsidieverlening in combinatie met een uitvoeringsovereenkomst. Dan heb je namelijk te maken met twee rechtsregimes.