Voor sommige overheidsopdrachten hoeft geen aanbestedingsprocedure gehouden te worden, omdat de overheidsopdracht middels inbesteding of het vestigen van een alleenrecht gegund kan worden. Het gunnen van een opdracht middels inbesteding of het vestigen van een alleenrecht vormen legitieme uitzonderingen op het aanbestedingsrecht.
Inbesteden
Indien de aanbestedende dienst toezicht uitoefent op de opdrachtnemer 'als ware het een eigen onderdeel' en de opdrachtnemer het merendeel van zijn werkzaamheden verricht voor die aanbestedende dienst kunnen opdrachten op basis van inbesteding gegund worden en is de Aanbestedingswet niet van toepassing. Uit het Teckal-arrest alsmede een aantal latere arresten van het Europees Hof van Justitie blijkt welke criteria een rol spelen bij het invullen van dit toezichtcriterium en merendeelcriterium. Zo moet het toezicht van de aanbestedende dienst op de onderneming structureel, functioneel en effectief zijn. Daarnaast dient de vraag beantwoord te worden wie het kapitaal van de externe entiteit in handen heeft. Indien vastgesteld moet worden dat het volledige kapitaal van de onderneming in handen is van de aanbestedende dienst dan kan dit een aanwijzing zijn dat aan het toezichtcriterium is voldaan.
Alleenrecht
Door het vestigen van een alleenrecht zijn de aanbestedingsregels uit de Aanbestedingswet niet meer van toepassing. De aanbestedende dienst kan specifieke opdrachten gunnen aan één partij op basis van een alleenrecht, bijvoorbeeld aan een SW-bedrijf. Aan het vestigen van een alleenrecht zijn voorwaarden verbonden. Zo moeten beide partijen een aanbestedende dienst zijn. De partij ten behoeve van wie een alleenrecht wordt gevestigd moet derhalve ook zelf een aanbestedende dienst zijn. In veel gevallen betekent dit dat deze partij een publiekrechtelijk lichaam is. In dit kader kan gedacht worden aan een gemeenschappelijke regeling. De aanbestedende dienst die het alleenrecht wil vestigen maakt een verordening. Op basis van deze verordening wordt vervolgens een besluit genomen waarin het alleenrecht gevestigd wordt. Tegen dit besluit kan een derde bezwaar of beroep aantekenen.
SW-bedrijven
Voor SW-bedrijven geldt nog een derde uitzondering. Op grond van artikel 2.82 Aanbestedingswet kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen om een aanbestedingsprocedure uitsluitend open te stellen voor SW-bedrijven. Gemeenten zijn verplicht om de doelgroepen die vallen onder de Participatiewet vanuit een uitkeringssituatie aan het werk te helpen. Daarnaast zijn veel gemeenten financieel eindverantwoordelijk voor het SW-bedrijf. Door het openstellen van een aanbestedingsprocedure voor uitsluitend SW-bedrijven wordt enerzijds werkgelegenheid gecreëerd voor de doelgroepen die onder de Participatiewet vallen en anderzijds zorgt het binnen halen van (voldoende) opdrachten voor een gezonde exploitatie van het SW-bedrijf. Bij deze procedure kan alleen niet gegarandeerd worden dat de opdracht gegund kan worden aan het ‘eigen’ SW-bedrijf. Niet uitgesloten is dat de opdracht gegund moet worden aan het SW-bedrijf uit een andere gemeente.
Inbesteden en vestigen alleenrecht en de Wet Markt & Overheid
De Wet Markt & Overheid is een onderdeel van de Mededingingswet en moet voorkomen dat overheden zich schuldig maken aan concurrentievervalsing. Het staat een overheid vrij om te concurreren met een bedrijf. Op grond van de Wet Markt & Overheid is de overheid echter verplicht om zich in dit kader aan een aantal spelregels te houden. Er zijn vier spelregels:
- De gemeente moet alle kosten die zij maakt voor het aanbieden van de betreffende dienst doorberekenen in de prijs;
- De gemeente mag haar eigen overheidsbedrijf niet bevoordelen ten opzichte van concurrerende bedrijven;
- Een gemeente mag geen gegevens waarover zij beschikt in het kader van de uitoefening van de ene wettelijke taak opnieuw gebruiken voor andere activiteiten;
- Als een overheid bij bepaalde diensten een bestuurlijke rol heeft en zij die diensten vervolgens ook zelf uitvoert mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij zowel het bestuur als de uitvoering van deze diensten.
Als voorbeeld van de eerste en tweede voorwaarde kan gedacht worden aan stadswachten die een bedrijventerrein beveiligen. De gemeente moeten alle kosten die zij maken voor het aanbieden van deze dienst doorberekenen in de prijs. Daarnaast mag een gemeente haar eigen overheidsbedrijf niet bevoordelen ten opzichte van concurrerende beveiligingsbedrijven. Hierbij kan gedacht worden aan het voorbeeld dat de stadswachten in dienst zijn van SW- of WERKbedrijf. Door de ontvangen subsidies vanuit het Rijk is een gemeente in staat om de beveiligingsdienst van stadswachten aan te bieden tegen goedkope (re) tarieven dan een regulier beveiligingsbedrijf. De derde voorwaarde is dat een gemeente geen gegevens waarover ze beschikt in het kader van de uitoefening van de ene wettelijke taak opnieuw mag gebruiken voor andere activiteiten. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de gegevens uit de Gemeentelijke Basisadministratie. Dit mag alleen als andere organisaties ook over de gegevens kunnen beschikken. De laatste voorwaarde is dat als een overheid bij bepaalde diensten een bestuurlijke rol heeft en zij die diensten vervolgens ook zelf uitvoert niet dezelfde personen betrokken mogen zijn bij zowel het bestuur als de uitvoering. Als voorbeeld kan hierbij gedacht worden aan de gemeenteambtenaar die de aanvraag voor een kapvergunning behandelt. Deze gemeenteambtenaar mag vervolgens niet betrokken zijn bij het aanbieden van de kapwerkzaamheden aanbieden aan een onderneming.
Heeft u vragen over inbesteden, alleenrecht of Wet Markt & Overheid? Onze advocaten en adviseurs helpen u graag. Neem contact op met onze specialisten: 079 - 3631919 of mail ons.
