Functiewijziging binnen het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht: instemming vereist?

Als werkgever kan het in bedrijfseconomisch opzicht wenselijk zijn de functie van een werknemer te wijzigen door hem andere werkzaamheden te laten doen. Niet elke werknemer zal deze verandering met open armen ontvangen. Dat instemming door de werknemer met functiewijziging in het arbeidsrecht niet te snel mag worden aangenomen, illustreert een arrest van de Hoge Raad dat afgelopen november verscheen. Voor het doorvoeren van een functiewijziging is echter niet altijd instemming van de werknemer nodig. Het is goed te weten dat in het huidige ambtenarenrecht hieromtrent andere regels gelden.

In deze publicatie worden de verschillende mogelijkheden tot functiewijziging in het arbeidsrecht en in het ambtenarenrecht behandeld. Met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) op 1 januari 2020 worden deze mogelijkheden immers gelijkgetrokken. Voor overheidswerkgevers is het van belang hierop alert te zijn.

Wijziging van de private arbeidsovereenkomst

Overeenstemming
Binnen het civiele arbeidsrecht, waar contractsvrijheid het uitgangspunt is, kunnen werkgever en werknemer een functiewijziging overeenkomen. Dat komt dan neer op een wijziging van de gesloten arbeidsovereenkomst. Als werkgever is het van belang te weten dat je er niet zonder meer vanuit mag gaan dat de werknemer instemt met de functiewijziging. Zeker niet als de werknemer er in zijn nieuwe functie op achteruit gaat. De werknemer verkeert immers in een afhankelijke positie ten opzichte van de werkgever. De werkgever mag er alleen op vertrouwen dat een werknemer met een verslechtering van arbeidsvoorwaarden instemt als aan twee voorwaarden wordt voldaan, aldus de Hoge Raad in zijn uitspraak van 12 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK3570):

1. Aan de werknemer moet duidelijkheid over de inhoud van de wijziging zijn verschaft;
2. De werkgever moet op grond van gedragingen of verklaringen van de werknemer mogen aannemen dat hij welbewust met de nieuwe functie heeft ingestemd. Op de werkgever rust dus een onderzoeksplicht.

Onlangs heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest van 28 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2169) nader uitgelaten over de tweede voorwaarde. Als gevolg van een reorganisatie bij een bedrijf dat zich toelegt op de productie van uitvaartkisten komen functies te vervallen en wordt een nieuw loongebouw geïntroduceerd waardoor een werknemer in een andere functie met een lager loon wordt ingedeeld.  De werknemer geeft per brief aan niet akkoord te gaan met het aanpassen van het loongebouw, maar gaat wel werkzaamheden verrichten. De werkgever voert vervolgens de wijzigingen door. De werknemer stelt – ondanks dat hij het andere werk uitvoert – recht te hebben op het ongewijzigde loon. In het geding ligt de vraag voor of in deze omstandigheden kan worden gesproken van  welbewuste instemming van de werknemer.

Dat is volgens de Hoge Raad niet het geval. Dat de werknemer de werkzaamheden is gaan verrichten die bij de nieuwe functie horen, is niet voldoende om te oordelen dat de werknemer welbewust met de functiewijziging en het bijbehorende lagere loon heeft ingestemd. Daarbij is van belang dat de werknemer het risico loopt van werkweigering te worden beschuldigd, wanneer hij de opgedragen werkzaamheden niet uitvoert. Bovendien heeft de werknemer in dit geval uitdrukkelijk verklaard niet in te stemmen met de indeling in de andere functie met het lagere loon, aldus de Hoge Raad.

Dit arrest illustreert het belang van instemming van de werknemer bij een functiewijziging in het arbeidsrecht. Een werkgever mag niet te snel aannemen dat van instemming sprake is. Toch kan de werkgever de functiewijziging in sommige gevallen eenzijdig doorvoeren wanneer de werknemer instemming weigert. De twee meest gangbare mogelijkheden worden hierna behandeld.

Eenzijdige wijziging
Tussen werkgever en werknemer kan een eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen, dat de werkgever de mogelijkheid biedt om de arbeidsovereenkomst te wijzigen zonder instemming van de werknemer. Hier zijn echter wel nadere voorwaarden aan verbonden. Zo moet het wijzigingsbeding schriftelijk zijn overeengekomen en kan de werkgever alleen een beroep doen op het beding indien hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor moet wijken.

Wanneer een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding ontbreekt, zal de werkgever in beginsel moeten proberen overeenstemming te bereiken met de werknemer. Wanneer de werknemer instemming weigert, kan hij de verplichting zich te gedragen als een goed werknemer schenden, mits:

• Het gaat om een redelijk voorstel, dat verband houdt met gewijzigde omstandigheden op het werk;
• De werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het voorstel. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De werknemer hoeft dus niet zomaar elk voorstel te accepteren. Echter als aan deze twee eisen is voldaan, kan de werknemer alleen weigeren als de wijziging in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688 en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847).

Wijziging van de publieke aanstelling

Waar het private arbeidsrecht zich kenmerkt door overeenstemming, staat in het ambtenarenrecht eenzijdigheid centraal.  De ambtenaar wordt door het bevoegde overheidsorgaan aangesteld in een functie. De overheidswerkgever kan later besluiten deze functie te wijzigen op grond van een bepaling in het van toepassing zijnde rechtspositiereglement. Dit wil echter niet zeggen dat de ambtenaar zich zonder meer neer moet leggen bij de functiewijziging: op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de ambtenaar hiertegen bezwaar en vervolgens beroep instellen.

Daarnaast bestaat ook in het ambtenarenrecht de verplichting om zich als goed werkgever en als goed ambtenaar te gedragen. Er is echter geen jurisprudentie bekend waaruit volgt dat protesteren  tegen functiewijziging in strijd zou zijn met het goed ambtenaarschap. Deze verplichting heeft dus niet dezelfde status als in het arbeidsrecht.

Conclusie en aanbevelingen

In het arbeidsrecht moet een functiewijziging in beginsel worden overeengekomen tussen de werknemer en werkgever. Daarbij is van belang dat de werknemer welbewust instemt met de wijziging. Instemming mag niet te snel worden aangenomen. Daarnaast bestaan mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, maar daarvoor moet de werkgever een zwaarwichtig belang hebben bij de wijziging. In het ambtenarenrecht kan de overheidswerkgever eenzijdig besluiten tot functiewijziging en staat voor de ambtenaar vervolgens de mogelijkheid van bezwaar en beroep open. Ook hier is de functiewijzing dus geen gelopen race.

Tips voor werkgevers

• Neem een eenzijdig wijzigingsbeding op in de arbeidsovereenkomst.
• Neem niet te snel aan dat de werknemer heeft ingestemd met de wijziging. Dat de werknemer de werkzaamheden verricht die bij de nieuwe functie horen, wil niet per definitie zeggen dat sprake is van instemming. Dit geldt te meer als er sprake is van een inkomensverslechtering.

Tips voor overheidswerkgevers

• Wees ervan bewust dat overeenstemming na inwerkingtreding van de Wnra het uitgangspunt is bij functiewijziging.
• Overweeg als overheidswerkgever of het in een concreet geval verstandig is nog vóór 1 januari 2020 het wijzigingsbesluit te nemen.
• Zorg dat de lokale (rechtspositie)reglementen en het sociaal statuut tijdig zijn aangepast aan de nieuwe situatie.
• Neem een eenzijdig wijzigingsbeding op in de nieuwe arbeidsovereenkomst. Hoewel een dergelijk beding niet elke wijziging mogelijk maakt, vergroot het de wijzigingsmogelijkheden voor de werkgever.