Minder flexibele oproepkrachten na de Wet arbeidsmarkt in balans?

Werkgevers maken graag gebruik van oproepkrachten vanwege hun flexibele inzetbaarheid. Bij schommelingen in het werkaanbod kan de werkgever op korte termijn oproepkrachten inzetten en de werkgever betaalt vrijwel altijd alleen voor de daadwerkelijk gewerkte uren. Voor oproepkrachten brengt dit onzekerheid mee ten aanzien van hun werktijden en het loon dat zij per maand ontvangen. Met de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) per 1 januari 2020 wil de regering oproepkrachten meer zekerheid geven.

Vóór de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab)

Tot 1 januari 2020 was artikel 7:628a, eerste lid Burgerlijk Wetboek (BW) een van de weinige bepalingen die zag op oproepkrachten. Dit artikel gaf een oproepkracht die minder dan drie uren werkt na een oproep, recht op loon alsof hij drie uur heeft gewerkt. Ook na inwerkingtreding van de Wab blijft dit principe gelden. Daarnaast bood artikel 7:610b BW de oproepkracht de mogelijkheid een beroep te doen op het vermoeden van een zekere arbeidsomvang. Dit artikel bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt vermoed dat de arbeid per maand een omvang heeft die gelijk is aan de gemiddelde arbeidsomvang van de drie voorafgaande maanden. De oproepkracht kan met een beroep op dit artikel een vaste arbeidsomvang afdwingen bij de rechter. Ook na inwerkingtreding van de Wab blijft het mogelijk voor oproepkrachten een beroep te doen op dit rechtsvermoeden.  

Artikel 7:628a BW na inwerkingtreding Wab

De regering onderkent het belang van flexibele arbeidsrelaties voor werkgevers, maar is ook van mening dat flexibele (oproep)krachten minder onzekerheid moeten hebben over hun rooster en inkomen. Op grond hiervan worden met de Wab onder meer de volgende wijzigingen doorgevoerd.  

1) Definitie oproepkracht
Allereerst wordt een definitie gegeven aan de oproepovereenkomst. Het nieuwe negende lid van artikel 7:628a BW bepaalt ten eerste dat sprake is van een oproepovereenkomst als de omvang van de te verrichten arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdvak van ten hoogste een maand. Ten tweede is sprake van een oproepovereenkomst als de omvang van de te verrichten arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdvak van ten hoogste een jaar, waarbij het recht op loon gelijkmatig gespreid is over dat tijdvak. Denk hierbij aan de zogenaamde ‘nul uren-contracten’ en ‘min/max uren-contracten’.

2) Termijn oproep
De nieuwe leden 2 en 3 van artikel 7:628a BW bepalen dat een oproep tenminste vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch aan de oproepkracht moet zijn bekend gemaakt. Gebeurt dit later, dan hoeft de oproepkracht hieraan geen gehoor te geven. Vermindert de werkgever binnen die vier dagen de uren waarop moet worden gewerkt of trekt hij de oproep geheel in, dan heeft de oproepkracht recht op het loon over de uren die hij in eerste instantie zou werken. Dus ook als hij niet al die uren werkt. Bij cao of bij een regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, kan de termijn van vier dagen worden verkort, mits de termijn niet korter is dan 24 uur. In de Cao gemeenten is hier bijvoorbeeld gebruik van gemaakt door de termijn te verkorten naar 24 uur.  

3) Aanbod vaste urenomvang
Vanaf 1 januari 2020 moet de werkgever steeds als de oproepovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd de oproepkracht schriftelijk of elektronisch een aanbod doen voor een vaste arbeidsomvang. Dit volgt uit het vijfde lid van artikel 7:628a BW. Het voordeel van de werkgever dat hij geen vast aantal uren hoeft aan te bieden of te vergoeden als geen werk voorhanden is, komt hiermee te vervallen.

Het aanbod voor de vaste arbeidsomvang moet gelijk zijn aan ten minste het gemiddeld aantal uren dat de oproepkracht in de afgelopen twaalf maanden heeft gewerkt. Het aanbod mag bestaan uit een vaste omvang per week, per maand of zelfs per jaar, zo lang het aanbod maar niet onder de hierboven weergegeven definitie van de oproepovereenkomst valt. Dit laatste volgt niet expliciet uit artikel 7:628a BW, maar uit de memorie van toelichting van de Wab.

Voor het bepalen van de gemiddelde arbeidsomvang gaat het niet om de daadwerkelijk gewerkte uren, maar om alle uren die aan de oproepkracht zijn uitbetaald. Onder het nieuwe artikel 7:628a BW moeten bijvoorbeeld ook uren worden uitbetaald die de werkgever te laat heeft ingetrokken of gewijzigd. Deze uren tellen mee voor het vaststellen van het gemiddeld aantal uren. Ook de uren waarin de werknemer de arbeid niet heeft kunnen verrichten wegens ziekte, maar die wel uitbetaald moeten worden, tellen mee. Heeft een oproepkracht in de periode dat de oproepovereenkomst doorliep een aantal maanden helemaal niet gewerkt, dan tellen deze maanden toch mee voor de berekening van het gemiddelde. Het gemiddeld aantal uren per maand komt hierdoor lager uit.

Het aanbod ziet alleen op de vaste arbeidsomvang. De werkgever is niet verplicht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden of de arbeidsovereenkomst te verlengen. De vooraf overeengekomen duur van de oproepovereenkomst kan worden gehandhaafd. De werknemer moet minstens een maand de mogelijkheid krijgen het aanbod te aanvaarden. Het initiatief om een aanbod te doen ligt dus bij de werkgever en de oproepkracht hoeft dit aanbod alleen te accepteren dan wel te weigeren. Dit is anders dan bij het al geldende artikel 7:610b BW. Hierbij moet de oproepkracht zelf in actie komen en een beroep doen op het vermoeden van een zekere arbeidsomvang.

Uitkomst aanbod: drie scenario’s
Nadat de werkgever het aanbod doet voor een vaste arbeidsomvang, zijn drie scenario’s mogelijk:

1. De oproepkracht blijft liever flexibel inzetbaar en weigert het aanbod. Hij blijft in dat geval oproepkracht en de oproepovereenkomst wordt op dezelfde wijze voortgezet. Na twaalf maanden moet de werkgever nogmaals een aanbod doen voor een vaste arbeidsomvang.
2. De oproepkracht accepteert het aanbod. De oproepovereenkomst verandert in een arbeidsovereenkomst zonder oproepelement. Artikel 7:628a BW is in dat geval niet meer van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Ook als de werknemer niet wordt opgeroepen om alle uren te werken conform het aanbod, behoudt hij zijn aanspraak op loon over de vastgestelde arbeidsomvang.
3. De oproepkracht accepteert het aanbod, maar partijen spreken af dat de werknemer daarnaast kan worden opgeroepen meer uren te werken. Ondanks dat een vaste urenomvang is afgesproken, blijft in dit geval sprake van een oproepovereenkomst. Artikel 7:628a BW blijft op de gehele overeenkomst van toepassing, voor zowel de vaste arbeidsomvang als het oproepelement. De werkgever moet dus na twaalf maanden wederom een aanbod doen voor een vaste arbeidsomvang.

Het aanbod omzeilen?
Het is denkbaar dat werkgevers geneigd zijn oproepovereenkomsten te beëindigen voordat de periode van twaalf maanden is verstreken. In dat geval hoeft de werkgever namelijk geen aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. De werkgever zou na enkele maanden een nieuwe oproepovereenkomst kunnen aanbieden en wederom kunnen opzeggen voor het bereiken van de twaalf maanden. De regering heeft hierop geanticipeerd. Volgens het nieuwe lid 5 van artikel 7:628a BW worden bij het bepalen van de termijn van twaalf maanden, oproepovereenkomsten die elkaar opvolgen met tussenpozen van maximaal zes maanden, namelijk samengeteld. De duur van de opvolgende arbeidsovereenkomsten wordt in dat geval bij elkaar opgeteld.

Daarnaast kan de situatie zich voordoen dat de oproepkracht het aanbod voor een vaste arbeidsomvang accepteert en dat een arbeidsovereenkomst ontstaat die niet meer wordt gekwalificeerd als een oproepovereenkomst. Zoals hiervoor aangegeven, maakt het aanbod geen verschil in de op voorhand afgesproken duur van de overeenkomst. Het kan dus zo zijn dat korte tijd nadat een overeenkomst met een vast aantal uren is aangegaan, de arbeidsovereenkomst eindigt. De werkgever zou dan wederom een oproepovereenkomst kunnen aanbieden. In beginsel zou de werknemer dan weer twaalf maanden moet wachten tot de werkgever een aanbod moet doen voor een vast aantal uren. De regering vindt ook dit geen wenselijke situatie. Om die reden is in artikel 7:628a, lid 6 BW opgenomen dat het eerdere aanbod voor een vaste arbeidsomvang blijft gelden als de werknemer uiterlijk zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst opnieuw een arbeidsovereenkomst met deze werkgever aangaat. Het maakt daarbij geen verschil of de nieuwe arbeidsovereenkomst een oproepovereenkomst is of niet.

De regering heeft ook beseft dat niet alle werkgevers uit zichzelf een aanbod zullen doen voor een vaste arbeidsomvang. Om te voorkomen dat werkgevers geen of geen juist aanbod doen, bepaalt lid 8 van artikel 7:628a BW dat als de werkgever deze verplichting niet nakomt, de oproepkracht recht heeft op loon over de uren die hij zou hebben gehad indien het aanbod was gedaan en hij het aanbod had aanvaard. Ook als de oproepkracht in die periode geheel niet heeft gewerkt, omdat hij niet is oproepen door de werkgever, behoudt hij dit recht op loon. De oproepkracht kan tot vijf jaar na dato een loonvordering instellen. Hierbij kan de werknemer ook wettelijke rente en wettelijke verhoging vorderen.

Overgangsrecht
Het voorgaande geldt vanaf de inwerkingtreding van de Wab per 1 januari 2020. Vanwege het overgangsrecht zijn werkgevers echter ook verplicht een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang aan oproepkrachten die op 1 januari 2020 al langer dan twaalf maanden een oproepovereenkomst hebben. In dat geval moet de werkgever het aanbod uiterlijk binnen één maand na 1 januari 2020 gedaan hebben.   

Tips:

• Ga na of binnen uw organisatie contracten lopen die voldoen aan de nieuwe definitie van een oproepovereenkomst.
• Bekijk of het wenselijk is bij cao of regeling af te wijken van de vierdagentermijn.
• Bied de oproepkracht na twaalf maanden een vaste arbeidsomvang aan. Doet u dit niet, dan kan de oproepkracht misgelopen loon vorderen, inclusief wettelijke rente en verhoging. De oproepkracht kan tot vijf jaar na dato een vordering geldig maken.
• Houd rekening met het overgangsrecht voor bestaande oproepovereenkomsten. Oproepkrachten die op 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst hebben die kwalificeert als oproepovereenkomst en die op dat moment (langer dan) twaalf maanden duurt, dienen binnen uiterlijk één maand na 1 januari 2020 een aanbod te hebben ontvangen voor een vaste arbeidsomvang.