Payrolling bij de overheid - toch niet zo flexibel?

Met een payrollconstructie zet een organisatie op flexibele wijze medewerkers in. Payrolling is echter niet zonder risico's, zoals blijkt uit recente rechterlijke uitspraken.

Wat is payrolling?

Met een payrollconstructie besteedt een organisatie het werkgeverschap uit. Dat gaat als volgt. De organisatie waar de vacature bestaat, werft en selecteert de medewerker. Die medewerker krijgt echter geen arbeidsovereenkomst of ambtelijke aanstelling, maar komt in dienst van de payrollonderneming. De werknemer sluit een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming die zorg draagt voor de salarisadministratie en de afdracht van premies. Feitelijk wordt de medewerker ingezet bij de inlener. Payrolling kan voor onbepaalde tijd worden aangegaan.

Een belangrijk voordeel is dat het doorgaans gemakkelijker is de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming te beëindigen, dan om een ambtelijk dienstverband te beëindigen. Bovendien ontstaat geen recht op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Bij wisselende taakstellingen en wisselende behoefte aan personeel kan de payrollconstructie daarom vooral voor overheidswerkgevers uitkomst bieden.

Uit enkele recente uitspraken blijkt dat de payrollconstructie niet altijd het gewenste effect heeft.

Payroll in eigen beheer

De eerste uitspraak gaat over een gemeente die een groep medewerkers werft en selecteert waarna zij op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst treden van een door de gemeente opgerichte stichting. De medewerkers worden exclusief ter beschikking van de gemeente gesteld. De gemeente besluit vervolgens bepaalde taken niet meer uit te voeren zodat werkzaamheden van medewerkers in dienst bij de stichting komen te vervallen. De stichting verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst van een medewerker te ontbinden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. De medewerker voert als verweer dat de gemeente en niet de stichting materieel (feitelijk) als werkgever moet worden aangemerkt en dat hij in geval van afvloeiing wegens bedrijfseconomische omstandigheden binnen de gemeente afgespiegeld had moeten worden.

De kantonrechter beoordeelt allereerst of er tussen de medewerkers en de stichting een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De kantonrechter gaat bij deze beoordeling niet uitsluitend af op de afspraken die partijen op schrift hadden gezet (de arbeidsovereenkomsten met de stichting) en de bedoelingen van partijen, maar beziet eerst de feitelijke situatie. Dit leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen de medewerkers en de stichting, omdat de stichting op geen enkele wijze invulling heeft gegeven aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (het gezag werd namelijk uitgeoefend door de gemeente). Een arbeidsovereenkomst die niet bestaat, kan niet ontbonden worden, en daarom volgt niet-ontvankelijkverklaring.

De rechter doet nog geen definitieve uitspraak in de zaak. De overwegingen in de uitspraak doen vermoeden dat de rechter een arbeidsovereenkomst aanwezig acht tussen de medewerkers en de gemeente. De gemeente was echter geen partij in de procedure en krijgt nog de gelegenheid te reageren (rechtbank Oost-Nederland, sector kanton, 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013: BZ5108).

Wijziging van payrollonderneming

Recent heeft de rechtbank in Den Haag een soortgelijke uitspraak gedaan over de volgende casus.

Een onderdeel van een ministerie, AgentschapNL, brengt 600 medewerkers onder bij een payrollonderneming. Zij gaan allemaal een arbeidsovereenkomst aan met de payrolllonderneming. AgentschapNL wil vervolgens in zee gaan met een andere payrollonderneming. Daarbij komt de vraag op of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 663 Burgerlijk Wetboek. Als dat het geval is, gaan de 600 medewerkers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden op grond van de wet over naar de opvolgende payrollonderneming.

De rechtbank komt tot de conclusie dat geen sprake is van een overgang van een onderneming. De reden hiervan is dat feitelijk geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de payrollonderneming en de medewerkers omdat het werkgeverschap ontbrak. De rechtbank oordeelt dat AgenschapNL als feitelijk werkgever moet worden aangemerkt en niet de payrollonderneming. De wisseling van payrollonderneming brengt voor de rechtspositie van de werknemers derhalve geen verandering teweeg (rechtbank Den Haag, 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749).

Wat ging er mis?

In bovenstaande zaken toetst de rechter steeds aan de criteria van een arbeidsovereenkomst: arbeid, loon en een gezagsverhouding (artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek). Dat sprake was van het verrichten van arbeid en dat loon werd betaald, stond niet ter discussie; de vraag was of een gezagsverhouding aanwezig was.

In de eerste zaak ging het om een medewerker die uitsluitend voor de gemeente had gewerkt. De gemeente gaf de medewerker inhoudelijke instructies. Vakantiedagen en opleidingen werden met de gemeente afgestemd en de personeelsbeoordeling vond plaats op grond van het beoordelingsreglement dat ook voor ambtenaren geldt. Hieruit concludeerde de rechter dat de stichting feitelijk geen werkgeversgezag uitoefent. Daarmee ontbreekt een van de drie vereisten van de arbeidsovereenkomst.

In de tweede zaak speelde min of meer hetzelfde. De medewerkers waren feitelijk werkzaam bij het ministerie en kregen daar ook hun instructies. Ook hield het ministerie de vakantiedagen bij en beoordeelde de medewerkers op hun functioneren. Er was geen sprake van werkgeversgezag van de payrollonderneming. Gevolg is dat de opdrachtgever - AgentschapNL- de feitelijke werkgever in de zin van artikel 7:610 BW is.

Consequenties

De civiele rechter mag niet treden in de vraag of een ambtelijke aanstelling tot stand is gekomen. Dat is voorbehouden aan de bestuursrechter (zie TAR 1989/207). Overheden hoeven dus niet te vrezen dat payrollmedewerkers door de civiele rechter de ambtelijke status toebedeeld krijgen. De civiele rechter kan echter wél oordelen dat en met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aanwezig is. In de besproken zaken betekent dit een uitbreiding van het personeelsbestand, waarvoor een ander rechtsregime geldt. De payrollconstructie zoals die nu vaak wordt gebruikt, komt daarmee onder druk te staan.

Hoe problemen te voorkomen?

Uit de uitspraken blijkt dat doorslaggevend is wie het feitelijke gezag uitoefent over de medewerkers. In dit kader is onder meer van belang wie er beslist op vakantieaanvragen en wie de medewerker beoordeelt. Deze elementen zijn redelijk eenvoudig anders te organiseren. Met de payrollonderneming kunnen afspraken gemaakt worden over de administratie van vakantiedagen. Natuurlijk is het de inlener die het meeste zicht heeft op het functioneren en een groot deel van de beoordeling kan invullen. Het is mogelijk de payrollonderneming formeel de beoordeling te laten opmaken en als inlener te volstaan met het zijn van informant. De oorspronkelijke gedachte achter de payrollconstructie wordt hiermee echter wel aangetast. Mogelijk moet ook de overeenkomst met de payrollonderneming worden aangepast. Of dat voldoende is blijft echter onzeker.

Belangrijkste tip: loop bestaande payrollcontracten na en laat deze toetsen. Wij zijn u hierbij graag van dienst.