Geschreven door: Mikel Remmerswaal en mr. Vanessa de Kruijf-Stellaard
De nasleep van de toeslagenaffaire houdt Nederland al maanden bezig. Ouders die recht hadden op kinderopvangtoeslag werden ten onrechte als fraudeur aangemerkt. Het gevolg was dat ouders de gehele kinderopvangtoeslag moesten terugbetalen, terwijl dit onredelijk en onevenredig was. De bestuursrechter had een belangrijke taak in de rechtsbescherming van deze ouders, maar heeft nagelaten deze taak goed uit te voeren. De bestuursrechter toetst de besluitvorming van het bestuur ‘immers’ terughoudend, met - zo blijkt - te weinig aandacht voor het evenredigheidsbeginsel. Deze ontwikkelingen laten ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) niet ongemoeid. De Afdeling heeft de staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven in februari 2021 dan ook gevraagd een aantal rechtsvragen te beantwoorden over de evenredigheidstoetsing van bestuurlijke maatregelen.
De conclusie van de staatsraden van 7 juli 2021 gaat in op de vraag hoe indringend de bestuursrechter niet-bestraffende bestuurlijke maatregelen, zoals een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Het gaat concreet om een besluit waarbij een dwangsom wordt ingevorderd en om besluiten tot sluiting van een woning na een drugsvondst in die woning.
In deze publicatie zetten wij de belangrijkste aanbevelingen uit de conclusie op een rij. Daarna bespreken wij de uitspraak van 30 juli 2021 van de Rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2021:6241). In deze uitspraak is de conclusie voor het eerst besproken in het kader van de evenredigheidstoetsing van een last onder dwangsom (bouwen in strijd met bestemmingsplan). Wij sluiten af met enkele tips voor de praktijk.
De belangrijkste aanbevelingen uit de conclusie
De belangrijkste aanbevelingen gaan over vier onderwerpen: de Europese drietraps-evenredigheidstoets, de indringendheid van de toetsing, de variabele intensiteit van de evenredigheidstoets en een minder strikte uitleg van het toetsingsverbod in de Grondwet.
De Europese drietraps-evenredigheidstoets
De staatsraden bevelen aan om voor de toetsing van de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel (zoals een last onder dwangsom) door de bestuursrechter, aansluiting te zoeken bij de Europese drietraps-evenredigheidstoets. Dat houdt in dat de bestuurlijke maatregel beoordeeld moet worden op:
- Geschiktheid voor het nagestreefde doel (is de maatregel effectief om het doel, zoals het tenietdoen van een illegale bouwsituatie, te bereiken?);
- Noodzakelijkheid (is er een minder ingrijpende maatregel die even effectief is?); en
- De maatvoering van de bestuurlijke regel (zoals de hoogte van de last onder dwangsom).
Indringendheid toetsing
De indringendheid van de beoordeling door de bestuursrechter van de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel, zou moeten afhangen van het gewicht van de algemene en particuliere belangen. Verder is van belang in hoeverre de maatregel grondrechten aantast. Hiermee komen de traditionele ‘twee-extremen’, te weten de terughoudende toets (het bestuursorgaan heeft veel vrijheid bij het nemen van besluiten) en de indringende toetsing (de besluitvorming van het bestuursorgaan wordt diepgaand beoordeeld), te vervallen. Dit wil zeggen dat de bestuursrechter niet langer tussen twee uiterste hoeft te kiezen qua toetsingsintensiteit en dat er bezien de rechtsvraag ook voor een middenweg gekozen kan worden.
Variabele intensiteit van de evenredigheidstoets
Een bestuurlijke maatregel kan zijn grondslag vinden in verschillende soorten wet- en regelgeving. Dat geeft ruimte om de intensiteit van de toetsing variabel te laten zijn. De staatsraden doen in de conclusie per soort wet- en regelgeving aanbevelingen voor de intensiteit van de evenredigheidstoets door de rechter:
- Bestuurlijke maatregel in beleidsregel of algemeen verbindend voorschrift: de bestuursrechter heeft ruimte voor een evenredigheidstoets, aangezien hij niet wordt geremd door de Grondwet of enig andere regel. Hij kan bepalingen in een beleidsregel of algemeen verbindend voorschrift, zoals een bestemmingsplan of een afvalstoffenverordening, toetsen aan het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4, tweede lid Awb, en aan algemene rechtsbeginselen. Zo nodig kan hij een beleidsregel of algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten of zelfs onverbindend verklaren.
- Bestuurlijke maatregel in wet die door het parlement is aangenomen (wet in formele zin): de bestuursrechter heeft beperkt ruimte voor een evenredigheidstoets. Dat kan alleen als daar een basis voor is in het Europese recht of rechtstreeks werkend internationaal recht. Te denken valt in dit kader aan het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), maar ook omgevingsrechtelijke milieubesluiten van de Europese Unie. De bestuursrechter kan wel de wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen. Als dat geen uitkomst biedt, dan kan de bestuursrechter de wet niet onverbindend verklaren. Hij kan de wet wel in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar alleen als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken. Als de wetgever deze wél heeft betrokken, dan staat de bestuursrechter met lege handen en moet hij de wet toepassen. Het toetsingsverbod in de Grondwet staat namelijk ingrijpen van de rechter in dit geval in de weg. De bestuursrechter kan dan enkel een melding van schending van rechtsbeginselen opnemen in de uitspraak.
Minder strikte uitleg van het toetsingsverbod in de Grondwet
Tot slot adviseren de staatsraden een minder strikte uitleg van het toetsingsverbod in de Grondwet, waardoor de rechter meer ruimte krijgt om wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Op termijn zou het toetsingsverbod helemaal uit de Grondwet moeten verdwijnen. Een vergelijkbare aanbeveling over het functioneren van de rechtsbescherming in Nederland deed overigens ook de Venetië-commissie van de Raad van Europa in het rapport van 18 oktober 2021 uitgebracht op verzoek van de Tweede Kamer naar aanleiding van de toeslagenaffaire.
Uitleg conclusie door lagere bestuursrechter
Rechtbank Limburg besteedde in de uitspraak van 30 juli 2021 als eerste bestuursrechter aandacht aan de conclusie (ECLI:NL:RBLIM:2021:6241). Het is interessant te bezien hoe de rechter hiermee omgaat, aangezien de conclusie nog niet is gevolgd door de Afdeling in een concrete uitspraak. In de Limburgse uitspraak draait het om het volgende. Eiser heeft een nieuwe overkapping gebouwd op de plaats van een oude overkapping. Dit is in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente heeft een last onder dwangsom opgelegd aan de eiser om de overkapping te verwijderen. Eiser is het hier niet mee eens en beroept zich onder meer op het evenredigheidsbeginsel en expliciet de conclusie van de staatsraden: de gemeente heeft een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht, verworven recht en het financiële belang van eiser. Hoe reageert de bestuursrechter op deze argumenten? Allereerst reageert de bestuursrechter terughoudend: het is onzeker hoe de Afdeling om zal gaan met de conclusie. Voorgaande is opmerkelijk, aangezien de staatsraden in de conclusie juist een bepaalde actieve houding van de lagere bestuursrechters verwachten. Daarnaast is de rechtbank van mening dat de zaak van eiser niet te vergelijken is met de zaken waarover de conclusie ging. Tot slot stelt de rechtbank dat uit de conclusie blijkt dat er weinig verandert voor de evenredigheidstoetsing van een last onder dwangsom. De rechter benadrukt wel, zoals ook in de conclusie staat, dat ook deze bestuurlijke maatregel aan eisen van noodzakelijkheid, geschiktheid, evenredigheid, effectiviteit en afschrikwekkendheid moet voldoen om het beoogde bestuurlijke doel te bereiken. Zo kan de oplegging van een last onder dwangsom afstuiten op het noodzakelijkheidsvereiste als de overtreding het algemeen belang maar in zeer beperkte mate schaadt, terwijl de nadelen voor de betrokkene groot zijn. Het mag eiser uiteindelijk niet baten. Er is volgens de bestuursrechter geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel; eiser nam een risico om de overkapping zonder omgevingsvergunning te bouwen en een last onder dwangsom is een evenredige maatregel om tegengeworpen te krijgen.
Het is jammer dat de rechtbank hiermee snel voorbij gaat aan het belang van de conclusie. De rechtbank had immers ook, zoals geadviseerd in de conclusie, een actievere houding kunnen aannemen en als voorbeeld voor de rechtspraak kunnen dienen door de in de conclusie geadviseerde evenredigheidstoetsing ter hand te nemen (om misschien tot hetzelfde oordeel te komen).
Conclusie en tips voor de omgevingsrechtelijke praktijk
Het is nog de vraag of de Afdeling deze conclusie (volledig) zal volgen in haar rechtspraak en voor welke bestuurlijke maatregelen dit het meest van betekenis zal zijn. Dat er in de bestuursrechtspraak meer aandacht zal komen voor evenredigheidstoetsing, ligt ons inziens echter wel in de lijn der verwachtingen. Er zal dan vermoedelijk meer expliciete aandacht komen voor alle betrokken belangen en eventuele schending van grondrechten. Bestuursorganen doen er dan ook verstandig aan hun eigen beleid en besluitvorming eens goed onder de loep te nemen met het oog hierop. Wij geven hierbij de volgende tips voor de praktijk.
- Betrek bij het maken van nieuw sanctie- en handhavingsbeleid de drie evenredigheidsvragen en de indringendheid van de beoordeling van de evenredigheid.
- Besteed aan deze aspecten ook in de motivering van de op dat beleid gebaseerde maatregelen voldoende aandacht. Breng hierbij duidelijk naar voren wat de eigen te beschermen belangen zijn en laat daarnaast zien dat de algemene en particuliere belangen in voldoende mate zijn gewogen (is bijvoorbeeld sprake van schending van grondrechten?). Is de maatregel echt noodzakelijk voor het bereiken van het beoogde doel of kan dit doel ook met een minder ingrijpende of andere maatregel worden bereikt.
Vijverberg heeft ruime ervaring in een opstellen of aanpassen van sanctie- en handhavingsbeleid. Voor vragen hierover, of andere kwesties staan we graag klaar. U treft hier onze contactgegevens.