Gelijke kansen bij de verdeling van schaarse vergunningen! En bij de verdeling van schaarse subsidies?

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) oordeelde op 2 november 2016 dat bij de verdeling van schaarse vergunningen ruimte moet worden geboden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar die vergunningen (ECLI:RVS:2016:2927). Deze uitspraak is ook relevant voor het verstrekken van schaarse subsidies. Pas je de uitspraak toe op het subsidierecht, dan kan het bestuur dat één subsidie verstrekt voor het uitvoeren van een bepaalde activiteit die niet zomaar toekennen aan de door het bestuur gewenste aanbieder. Het bestuur moet andere (potentiële) gegadigden ook de kans geven mee te dingen naar de subsidie. Hieronder vind je een schets van de uitspraak. Of de uitspraak volledig toepasbaar is op schaarse subsidies staat nog niet vast, maar vervang de term vergunning door subsidie en de mogelijke gevolgen voor het subsidierecht worden duidelijk!

Gelijke kansen

De ABRvS spreekt uit dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm baseert de ABRvS op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, maar alleen tijdelijk kunnen worden verleend. Nieuwkomers moeten kunnen toetreden tot de markt.

Beperking mededingingsruimte

De verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt:

• door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het wettelijk voorschrift dat de mededinging beperkt, moet blijken dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen;
• door besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Naast de vergunning is bijvoorbeeld ook een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan vereist.

Uitsluiting van iedere mededingingsruimte is hierbij niet toegestaan.

Passende mate van openbaarheid

Om gelijke kansen te creëren moet het bestuur een passende mate van openbaarheid creëren met betrekking tot:

• de beschikbaarheid van de schaarse vergunning;
• de verdelingsprocedure (op volgorde van ontvangst, rangschikking, loting etc.);
• het aanvraagtijdvak;  en
• de toe te passen criteria.

Tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure moet het bestuur duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De casus

De casus in de uitspraak draait om de vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal in de gemeente Vlaardingen. Op grond van de Verordening Speelautomaten Vlaardingen 2008 kan de burgemeester voor maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning verlenen.

De ABRvS overweegt op hoofdlijnen het volgende:

• De verordening sluit de mededinging - die al beperkt is omdat slechts één vergunning beschikbaar is - volledig uit, omdat in het gebied waar de speelautomatenhal is toegestaan slechts één locatie feitelijk geschikt is. De toegang tot de markt wordt dus feitelijk voorbehouden aan degene die over het pand op die locatie beschikt.
• Bij de afweging van de belangen die heeft geleid tot de vaststelling van de verordening en de bijbehorende kaart, heeft het bestuur de ruimte voor mededinging niet kenbaar een rol laten spelen.
• De verordening is in strijd met het gelijkheidsbeginsel toegesneden op één concrete situatie.
• Strijd met het gelijkheidsbeginsel – in deze context het bieden van gelijke kansen – is ook ontstaan doordat met de inwerkingtreding van de verordening is gewacht totdat de bouwvergunningen waren verleend en het college het vereiste projectbesluit had genomen.
• Er is geen passende mate van openbaarheid bij het beschikbaar komen van de schaarse vergunning in acht genomen. Als maatstaf voor de gunningsprocedure is de volgorde van binnenkomst van de aanvragen gehanteerd. Deze maatstaf is toegestaan, mits de potentiële gegadigden een gelijke kans hebben om te kunnen wedijveren om het schaarse publieke recht. De verordening is echter pas gepubliceerd nadat de onderhandelingen met de eigenaar van het pand al lange tijd gaande waren, terwijl de vergunningaanvraag van de vergunninghouder al 14 maanden voor de bekendmaking van de verordening was ingediend. De publicatie van de verordening bewerkstelligde daardoor niet dat iedere gegadigde in de gelegenheid was als eerste een aanvraag in te dienen. Niet alle gegadigden konden op hetzelfde moment op de hoogte konden zijn van de periode waarin een aanvraag om een vergunning kon worden ingediend.
• Om te bewerkstelligen dat iedere gegadigde in beginsel gelijke kans had op de hoogte te zijn van de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria was bovendien de enkele bekendmaking en inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening niet voldoende.
• Noch voor, noch na de inwerkingtreding van de verordening is publiekelijk kenbaar gemaakt dat het mogelijk was een aanvraag voor de exploitatie van een speelautomatenhal in te dienen en wanneer dat kon. Een expliciete uitnodiging tot mededinging heeft niet plaatsgevonden.
• Nu derden aldus niet de kans hebben gehad mee te dingen naar de exploitatievergunning, heeft geen tijdige en adequate bekendmaking van de beschikbare exploitatievergunning plaatsgevonden; aldus is geen passende mate van openbaarheid betracht en dat is in strijd met de transparantieverplichting.

Tips voor de subsidiepraktijk

• Is er één of zijn slechts enkele subsidies beschikbaar voor een bepaalde activiteit, denk dan goed na over de criteria waaraan de subsidieaanvrager moet voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor de subsidie.
• Wil je beperkingen aanbrengen in de ruimte om mee te dingen naar de subsidie, zorg er dan voor dat die beperkingen objectief en vooraf bekend zijn en motiveer ze goed.
• Leg de procedure, de beoordelingscriteria en het aanvraagtijdvak duidelijk vast in een subsidieregeling.
• Maak de regeling bekend en communiceer hierover op zo’n manier dat alle (potentiële) gegadigden ervan op de hoogte kunnen zijn en zodoende een gelijke kans hebben om de subsidie te ontvangen.