Besluitvorming binnen het college van burgemeester en wethouders of de gemeenteraad raakt regelmatig aan het advies- en instemmingsrecht van de ondernemingsraad zoals dit is vastgelegd in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Het politiek primaat biedt dan uitkomst. Maar geldt het politiek primaat ook als er bij de advies- of instemmingsaanvraag geen beroep op wordt gedaan?
De Ondernemingskamer van de rechtbank Amsterdam heeft eind 2017 uitspraak gedaan in een beroepszaak aangespannen door de ondernemingsraad tegen de gemeente Maastricht. In deze uitspraak legt de Ondernemingskamer klip en klaar uit hoe moet worden omgegaan met dit dilemma.
Uitspraak politiek primaat: wat speelde er?
De gemeente Maastricht is sinds 2011 met een aantal andere Zuid-Limburgse gemeenten en de provincie Limburg aan de slag om te komen tot een Shared Service Center Zuid-Limburg, hierna: SSC-ZL). De beoogd deelnemers aan het SSC-ZL betrekken de eigen lokale ondernemingsraden vanaf het begin bij het proces.
In 2013 informeren de colleges hun ondernemingsraden over het voornemen van de colleges om een shared service organisatie in te richten die gaat samenwerken op het gebied van inkoop, ICT en HRM.
De ondernemingsraden adviseren positief over het voorgenomen besluit. Echter, zij missen de onderbouwing van de meerwaarde van het inrichten van het SSC-ZL. De ondernemingsraden koppelen aan het positieve advies dan ook de voorwaarde dat een bedrijfsplan wordt opgesteld op basis waarvan de ondernemingsraden een “go - no go” advies kunnen geven over de vorming van het SSC-ZL.
De ondernemingsraad van de gemeente Maastricht heeft een kritische houding ten aanzien van de ontvangen informatie. Als de ontvlechting van de inkooptaak aan de orde komt, stelt de ondernemingsraad dat het bedrijfsplan onder de maat is. De raad laat de gemeente weten negatief te zullen adviseren over dit onderdeel. De raad is ook van mening dat de belangrijkste doelstellingen voor het instellen van het SSC-ZL niet zullen worden gehaald en dat het punt is bereikt om de balans op te maken over de voortzetting van de vorming van het SSC-ZL. De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat hij niet anders kan dan “no-go” te adviseren aan de gemeente Maastricht ten aanzien van de oprichting van het SSC-ZL als geheel.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht neemt de argumenten die ten grondslag liggen aan het negatieve advies en het “no-go” advies van de ondernemingsraad in beraad. Het college oordeelt dat de argumenten van onvoldoende gewicht zijn om de vorming van het SSC-ZL te staken en evenmin bestaat aanleiding om de gemeente Maastricht terug te trekken. De bestuurder laat dat aan de ondernemingsraad weten. De gemeenteraad stemt ermee in de vorming van SSC-ZL voort te zetten. Alle procedures, trajecten en acties die al zijn ingezet worden voortgezet.
De procedure bij de Ondernemingskamer
De ondernemingsraad stelt vervolgens beroep in bij de Ondernemingskamer van de rechtbank Amsterdam. De gemeente Maastricht stelt zich op het standpunt dat het besluit tot voortzetting van de vorming van het SSC-ZL valt onder het primaat van de politiek en daarmee buiten het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad. Dat de ondernemingsraad bovenwettelijk adviesbevoegdheid is toegekend ten aanzien van vorming van het SSC-ZL maakt niet dat het primaat van de politiek niet meer geldt. Het bovenwettelijk adviesrecht heeft slechts een adviserend karakter bij de besluitvorming van het college van burgemeester en wethouders.
De ondernemingsraad voert voorts aan dat de gemeente Maastricht zich niet eerder op het primaat van de politiek heeft beroepen en dat dit argument niet nu alsnog kan worden ingeroepen. Bovendien meent de raad dat sprake is van een tandenloos adviesrecht wanneer geen beroep kan worden ingesteld tegen het niet opvolgen van een advies op basis van een bovenwettelijk adviesrecht.
Uitspraak Ondernemingskamer
Ten aanzien van het politiek primaat oordeelt de Ondernemingskamer dat niet kan worden gesteld dat de gemeente Maastricht zich niet kan en mag beroepen op het primaat van de politiek omdat de gemeente dit beroep pas kenbaar heeft gemaakt in het verweerschrift bij de Ondernemingskamer. Het is aan de Ondernemingskamer om te beoordelen of sprake is van het politiek primaat of niet. De Ondernemingskamer stelt bovendien vast dat tijdens de zitting niet is gebleken dat de ondernemingsraad enig nadeel heeft geleden als gevolg van het feit dat de gemeente Maastricht zich pas in het verweerschrift op het politiek primaat heeft beroepen en voorts dat de gemeente Maastricht de ondernemingsraad op geen enkel moment heeft voorgehouden dat hij beroep kan aantekenen tegen het besluit van de gemeente Maastricht om de vorming van het SSC-ZL voort te zetten.
Is sprake van het primaat van de politiek?
De Ondernemingskamer wijst erop dat artikel 46 d WOR, de bepaling waarin het politiek primaat is geregeld tot doel heeft besluiten van democratisch gecontroleerde organen te onttrekken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Deze bepaling heeft verder tot doel te voorkomen dat deze besluiten als gevolg van het beroepsrecht in de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. Een besluit dat een politieke afweging vergt van de aan het besluit verbonden voor- en nadelen valt niet onder het adviesrecht van de ondernemingsraad.
De Ondernemingskamer oordeelt dat het besluit van de gemeenteraad van de gemeente Maastricht om de vorming van het SSC-ZL voort te zetten valt onder de definitie van artikel 46 d WOR en daarmee van beroep op grond van de WOR is uitgesloten.
Hoe zit het dan met het go - no go advies?
De ondernemingsraad vindt dat duidelijk is dat de gemeente Maastricht de ondernemingsraad heeft toegezegd dat hij tijdig in de gelegenheid zou worden gesteld om advies uit te brengen over de go - no go beslissing. De Ondernemingskamer bevestigt dat de gemeente Maastricht bevoegd was dit bovenwettelijke adviesrecht aan de ondernemingsraad toe te kennen.
Maar dat betekent niet dat de ondernemingsraad beroep kan instellen tegen het besluit om ondanks het negatieve advies toch verder te gaan met de vorming van het SSC-ZL. Het bovenwettelijke adviesrecht leidt niet tot de mogelijkheid om beroep in te stellen wanneer het betrekking heeft op een besluit dat valt onder het politiek primaat. Dit zou onverenigbaar zijn met de bedoeling van de wetgever inzake het politiek primaat.
De Ondernemingskamer oordeelt dat de bovenwettelijke adviesaanvraag van de gemeente Maastricht ten aanzien van het “go – no go” besluit moet worden gezien als het vroegtijdig betrekken van de ondernemingsraad ter voorbereiding van de politieke besluitvorming.
Wat kunnen we van deze uitspraak leren?
Bezint eer ge begint. Oftewel ben je bewust van de gevolgen van het uitbreiden van de adviesbevoegdheid van de medezeggenschap met een bovenwettelijke adviesbevoegdheid. Het toekennen van extra bevoegdheden aan de ondernemingsraad is een signaal van de ondernemer dat hij de medezeggenschap serieus neemt en openstaat voor de mening en adviezen van de medezeggenschap. Positief dus. Maar besef dat wanneer toch anders wordt besloten dan de medezeggenschap heeft geadviseerd dit kan leiden tot een procedure bij de rechter. In beginsel staat ook voor bovenwettelijke adviesbevoegdheden de weg naar de rechter open.
De uitspraak maakt wel heel duidelijk dat de weg naar de rechter niet openstaat bij een bovenwettelijke adviesbevoegdheid als het onderwerp valt onder het politiek primaat. Een dergelijke uitbreiding van de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad moet worden gezien als het betrekken van de raad bij de voorbereiding van het democratisch te nemen besluit. Zoals de Ondernemingskamer in meerdere uitspraken heeft geoordeeld, geldt dit niet voor de personele gevolgen van een dergelijk besluit. De personele gevolgen van een politiek besluit vallen niet onder het primaat van de politiek. Indien het geschil betrekking zou hebben op de personele gevolgen van de vorming van het SSC-ZL, dan had de weg naar de rechter wel opengestaan voor de ondernemingsraad.
Last but not least maakt de Ondernemingskamer in de uitspraak duidelijk dat het niet snel te laat is om een beroep te doen op het primaat van de politiek. Zelfs niet wanneer dit pas tijdens de procedure bij de Ondernemingskamer aan de orde wordt gesteld.
Tips
Wilt u als bestuurder toch graag de mening weten op een ontwikkeling die valt onder het polititek primaat, zorg er dan voor dat uw ondernemingsraad alle informatie krijgt en nodig namens het politiek bestuur de ondernemingsraad uit om de visie van de raad op de ontwikkeling te geven: “Weliswaar valt deze ontwikkeling onder het politiek primaat, maar toch verneemt het politiek bestuur graag uw zienswijze…’
Heeft u behoefte aan ondersteuning met betrekking tot de medezeggenschap tijdens een dergelijke organisatieontwikkeling (zoals een samenwerkingsorganisatie, ambtelijke fusie of een shared service center), schroom dan niet de specialisten van Vijverberg te bellen.