Hoe kan een effectieve rechtsbescherming worden geboden aan de aanvragers van een tendersubsidie van wie de aanvraag wordt afgewezen vanwege hun positie in de rangschikking? Deze vraag beantwoordt de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 15 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2258).
De casus: subsidieverdeling via tendersysteem
Het Fonds Podiumkunsten (het Fonds) geeft namens de Rijksoverheid ondersteuning aan alle vormen van professionele podiumkunsten. In 2012 verleent het Fonds een meerjarige activiteitensubsidie voor het tijdvak 2013-2016 aan drie stichtingen. De aanvraag van Stichting Holland Opera (Holland Opera) wordt afgewezen. De subsidieverlening heeft plaatsgevonden door toepassing van een tendersysteem waarbij de aanvragen worden beoordeeld op basis van vooraf vastgestelde inhoudelijke criteria en vervolgens op basis van de uitkomst van de beoordeling worden gerangschikt. Subsidie wordt toegekend op volgorde van de rangschikking voor zover het subsidieplafond niet wordt overschreden. Holland Opera krijgt een positieve beoordeling op haar aanvraag, maar vanwege de positie in de rangorde zou toekenning van de aanvraag leiden tot overschrijding van het subsidieplafond. Daarom wordt aan Holland Opera geen subsidie verleend.
Geen belanghebbende op grond van concurrentiebelang
Holland Opera maakt zowel tegen de drie verleningsbesluiten als tegen de afwijzing van haar eigen aanvraag bezwaar en tekent beroep aan. De Afdeling komt in hoger beroep tot de conclusie dat Holland Opera niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de besluiten waarmee de tendersubsidie aan de andere stichtingen is verleend. Ten eerste stelt de Afdeling vast dat Holland Opera en de andere stichtingen zich niet richten op hetzelfde marktsegment, verzorgingsgebied en klantenkring. Dit betekent dat Holland Opera niet op grond van een concurrentiebelang als belanghebbende bij de verleningsbesluiten kan worden aangemerkt.
Tendersysteem en rechtsbescherming
Vervolgens beoordeelt de Afdeling of anderszins een belang voor Holland Opera bestaat om bezwaar te maken tegen de verleningsbeschikkingen. Daarbij overweegt de Afdeling dat Holland Opera op zichzelf geen bezwaar heeft tegen de verlening van de subsidie aan de andere stichtingen, maar uitsluitend tegen de rangorde als zodanig en dus tegen de positie die derden in de rangorde innemen. Holland Opera heeft bezwaar gemaakt om te voorkomen dat de verleningsbesluiten formele rechtskracht krijgen zodat van de rechtmatigheid van die besluiten moet worden uitgegaan en de posities in de rangorde van alle aanvragers niet meer kunnen worden gewijzigd.
De Afdeling ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag hoe in het geval van een tendersysteem op effectieve en werkbare wijze rechtsbescherming kan worden geboden aan een bestuursorgaan van wie de aanvraag is afgewezen, omdat deze weliswaar positief is beoordeeld, maar te laag in de rangorde is geëindigd om voor subsidie in aanmerking te komen. Het tendersysteem maakt dat deze aanvrager zich niet alleen moet kunnen verdedigen tegen de beoordeling van de eigen aanvraag, maar ook tegen de beoordeling van de concurrerende aanvragers die hoger in de rangorde zijn geëindigd. Dat is logisch: die beoordelingen zijn van invloed op de rangorde. Het belang voor Holland Opera is daarmee duidelijk, namelijk het willen krijgen van een oordeel over de juistheid van de rangorde door ook de beoordelingen van de andere aanvragers te laten toetsen.
De Afdeling concludeert echter dat dit belang niet rechtstreeks betrokken is bij de besluiten waarbij subsidie is verleend aan de andere stichtingen zodat Holland Opera geen belanghebbende is bij die besluiten. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.
Allereerst wijst de Afdeling er op dat uit het vereiste van een deugdelijke motivering van besluiten (artikel 3:46 van de Awb) voortvloeit dat de motivering van de afwijzing van de eigen aanvraag van Holland Opera voldoende informatie moet verschaffen over de totstandkoming van de beoordelingen van de aanvragen die hoger in rangorde zijn geëindigd. Daardoor kan Holland Opera in de procedure tegen de afwijzing van de eigen aanvraag ook de beoordeling van de drie hoger geëindigde aanvragen aan de orde stellen.
Daarnaast acht de Afdeling artikel 4:25, derde lid, van de Awb van belang. De verplichting een subsidie te weigeren voor zover door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden, geldt niet indien in bezwaar of beroep of ter uitvoering van een rechtelijke uitspraak omtrent verstrekking wordt beslist (tenzij de verplichting ook gold op het tijdstip, waarop de beslissing in eerste aanleg werd genomen of had moeten worden genomen). Het bereiken van het subsidieplafond kan in een procedure tegen de afwijzing van de eigen subsidieaanvraag, dus niet aan Holland Opera worden tegengeworpen.
Door bezwaar te maken tegen het eigen afwijzingsbesluit kan het doel van Holland Opera bereikt worden en daarmee wordt een effectieve rechtsbescherming geboden. Ook uit het oogpunt van rechtszekerheid voor de andere aanvragers, is deze werkwijze wenselijk. Zij hoeven niet in onzekerheid te verkeren over de rechtmatigheid van de aan hen verleende subsidies.
Bij de beoordeling van het beroep inzake het besluit tot afwijzing van de subsidie voor Holland Opera komt de Afdeling tot de conclusie dat de rangorde onjuist is en dat Holland Opera een subsidie had moeten worden verleend. Het Fonds dient met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van Holland Opera als ware Holland Opera in de rangorde geëindigd boven een van de andere aanvragers.
Tips voor de praktijk
- Zorg bij de afwijzing van aanvragen om tendersubsidies vanwege overschrijding van het subsidieplafond voor een motivering die inzicht geeft in het hoe en waarom van de rangorde.
- Het bezwaardossier zal mogelijk ook stukken moeten bevatten die zien op de aanvraag door en verlening aan andere aanvragers. Indien de verschillende subsidieaanvragers nauwelijks met elkaar concurreren, zal niet eenvoudig een beroep op bedrijfsvertrouwelijke gegevens kunnen worden gedaan om inzage achterwege te laten.
- Let er bij een subsidietender op dat in (hoger) beroep opnieuw een beoordeling van de aanvragen plaats kan vinden ter bepaling van de rangorde, met als mogelijk gevolg dat bij een gewijzigde rangorde een overschrijding van het subsidieplafond moet plaatsvinden.