Wetsvoorstel nieuwe Jeugdwet: is sprake van overgang van subsidierelaties en/of overgang van onderneming?
Gemeenten (in plaats van plusregio’s en provincies) zijn vanaf 1 januari 2015 verantwoordelijk voor de jeugdzorg. In deze gecombineerde update aandacht voor twee vragen over deze grootscheepse transitie. De ene vraag meer bestuursrechtelijk van aard; de andere meer arbeidsrechtelijk.
Nemen de gemeenten in het overgangsjaar 2015 bestaande subsidierelaties over?
Het wetsvoorstel 33684 bevat een overgangsjaar voor cliënten die op 1 januari 2015 een indicatiebesluit in de zin van de Wet op de jeugdzorg (m.u.v. pleegzorg) hebben. Deze indicatiebesluiten blijven nog (maximaal) een jaar na 1 januari 2015 gelden in die zin dat deze cliënten de zorg in beginsel nog gedurende één jaar kunnen voortzetten bij dezelfde zorginstelling. Betekent dit voor gemeenten dat zij de bestaande subsidierelatie - tussen betreffende zorginstelling en provincie of stadsregio – overnemen?
Nee, het wetsvoorstel regelt alleen dat de gemeente er verantwoordelijk voor is dat de jeugdige de jeugdhulp die reeds was ingezet, na de inwerkingtreding van deze wet (indien mogelijk) kan voortzetten bij dezelfde aanbieder. De wet geeft niet aan hoe dit gerealiseerd moet worden. Ook is niet voorgeschreven op welke wijze (via subsidie/inkoop) gemeenten jeugdzorgaanbieders moeten gaan bekostigen, ook niet als het gaat om de jeugdzorg die valt onder het overgangsjaar. Het wetsvoorstel brengt derhalve niet mee dat gemeenten ten behoeve van het overgangsjaar de bestaande subsidierelatie die een provincie of stadsregio met een jeugdzorginstelling heeft, overneemt. Wel hebben Rijk, VNG en IPO afgesproken dat gemeenten voor 1 november 2013 een plan moeten hebben (een zogenaamd regionaal transitiearrangement) hoe zij de continuïteit van zorg in 2015 (als het kan) bij de bestaande jeugdzorgaanbieder vormgeven en daarover afspraken maken met de bestaande jeugdzorgaanbieders.
Kan door de overgang van taken naar andere jeugdzorgaanbieders of samenwerkingsverbanden sprake zijn van overgang van onderneming?
Gemeenten zullen de jeugdzorg vanaf 1 januari 2015 anders organiseren: zij kunnen taken (via subsidie/inkoop) van nieuwe/andere private aanbieders afnemen, via samenwerkingsverbanden taken regionaal organiseren of de jeugdzorg (gedeeltelijk) zelf organiseren (al dan niet in een bestaand centrum of bestaande instelling). Als taken ondergebracht worden bij een ander organisatieverband of andere instelling komt al snel de vraag op of daarbij sprake is van overgang van onderneming (op grond van artikel 7:662 en volgende BW). Deze vraag is van belang omdat als daarbij sprake is van overgang van onderneming dit betekent dat de overnemende organisatie of instelling verplicht is alle daarbij betrokken werknemers over te nemen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
Wanneer is sprake van overgang van onderneming?
Laten we deze vraag proberen te beantwoorden met een Bureau Jeugdzorg als uitgangspunt waarvan de taken van een bepaalde afdeling, bijvoorbeeld de afdeling Advies- en meldpunt kindermishandeling, overgenomen worden door een intergemeentelijk samenwerkingsverband. Onder welke omstandigheden kan in deze casus gezegd worden dat sprake is van bovenbedoelde bescherming van werknemers op grond van overgang van onderneming?
Allereerst is relevant dat de activiteiten van de afdeling Advies- en meldpunt kindermishandeling naar ons oordeel niet “kapitaalintensief” zijn, maar aangemerkt kunnen worden als “arbeidsintensief”: het zijn immers vooral de arbeidskrachten “de mensen” (en niet de materiële activa) die nodig zijn om de activiteiten uit te oefenen. Als sprake is van een dergelijke arbeidsintensieve sector geldt – op grond van de jurisprudentie – dat sprake kan zijn van overgang van onderneming als de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel, naar aantal en deskundigheid, van het personeel overneemt. Wordt alleen de activiteit voortgezet, maar wordt geen wezenlijk deel van het personeel overgenomen, dan is geen sprake van overgang van onderneming.
Indien in ons voorbeeld dus een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel van de afdeling Advies- en meldpunt kindermishandeling wordt overgenomen door het intergemeentelijk samenwerkingsverband, kan sprake zijn van overgang van onderneming. In dat geval worden alle werknemers die feitelijk bij de afdeling werkzaam zijn, beschermd en is het samenwerkingsverband verplicht alle personen die feitelijk bij de afdeling werkzaam waren, over te nemen.
Kan overgang van onderneming worden voorkomen?
Dit roept de vraag op of de overgang van onderneming beïnvloedbaar is. Kan het intergemeentelijk samenwerkingsverband uit ons voorbeeld of een andere partij die de activiteiten van de afdeling Advies- en meldpunt kindermishandeling overneemt, de werking van artikel 7:662 en volgende BW voorkomen door gewoonweg geen personeel over te nemen en zelf personeel te werven?
Onder de huidige stand van zaken in de jurisprudentie lijkt dit mogelijk. Door nieuwe arbeidskrachten te werven en geen personeel (of in ieder geval geen qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel dat voor de activiteiten van de afdeling Advies- en meldpunt kindermishandeling werd ingezet), over te nemen, kan bewerkstelligd worden dat geen sprake is van overgang van onderneming.