Bewijs van disfunctioneren: ook na normalisering dossieropbouw cruciaal

Bij een beoordeling van het functioneren is de toets van de ambtenarenrechter beperkt tot de vraag of die beoordeling op voldoende gronden berust. Bij wie ligt dan de bewijslast: bij de overheidswerkgever of de medewerker? En moet elk bewijs onomstotelijk vast staan? Hoe kijkt de civiele arbeidsrechter daar eigenlijk naar? 

Onderbouwing disfunctioneren

Bij een negatief oordeel over het functioneren van een ambtenaar is het aan de werkgever om dat oordeel met concrete feiten te onderbouwen. De Centrale Raad van Beroep stelt niet de eis dat ieder feit boven elke twijfel is verheven. Ook niet of sommige feiten (geheel) juist zijn vastgesteld of geïnterpreteerd. De bewijsmaatstaf is dat de werkgever het oordeel voldoende aannemelijk maakt. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 6 juli 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2314) en van 1 september 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:3259).

Van belang is dat het totale beeld bij het beoordeelde functioneringsaspect de terughoudende rechterlijke toets kan doorstaan. Daar kan de werkgever voor zorgen door de verschillende negatieve scores uit de beoordeling uitgebreid te motiveren en daarbij voldoende concrete voorbeelden te geven. Dit betekent niet dat een negatieve beoordeling op de beoordelingsaspecten alleen maar onvoldoende scores kent. Door ook aandacht te gegeven aan aspecten die wel goed gingen, wordt een evenwichtig totaalbeeld gegeven van het functioneren van de medewerker (CRvB 21 juli 2016 ECLI:NL:CRVB:2016:2803). Maar dat enkele positieve element laat onverlet dat de eindscore wel onvoldoende kan zijn.

Bij een positieve beoordeling van het functioneren van de medewerker ligt daarentegen de bewijslast om aan te tonen dat de beoordeling op onvoldoende gronden berust bij de medewerker. Bijvoorbeeld in de situatie dat een goede beoordeling nodig is voor bevordering of promotie en de beoordeling op voldoende blijft steken. Indien een medewerker opkomt tegen een als voldoende beoordeeld functioneringsaspect, ligt het volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, op de weg van de medewerker om aannemelijk te maken dat de waardering op dit onderdeel niet op voldoende gronden berust. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Raad van 30 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2547 en 6 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1320).

Kantonrechter en bewijslast disfunctioneren

In het arbeidsrecht komt het toetsen van een beoordeling van het functioneren in veel gevallen pas aan de orde bij een verzoek van de werkgever aan de kantonrechter, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van ongeschiktheid voor de functie: ‘de d-grond’ (artikel 7:669, lid 3, onder d BW). Anders dan in het ambtenarenrecht wordt over alleen de beoordeling niet geprocedeerd, hoewel sommige cao’s wel een geschillenregeling kennen, om intern die beoordeling tegen het licht te houden. De criteria van deze ‘d-grond’ zijn ontleend aan het Ontslagbesluit¹ en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. In deze beleidsregels is opgenomen dat er geen ‘harde’ bewijzen op tafel hoeven te komen om aan te tonen dat sprake is van disfunctioneren. Voldoende is dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt.

Op 5 juli 2016 (ECLI:NL:GHDH:2016:2430) overweegt het Gerechtshof Den Haag bijvoorbeeld over de vraag welke bewijsmaatstaf van toepassing is – bewijzen of aannemelijk maken – dat het bij een onvoldoende beoordeling op de weg van de werkgever ligt  zijn stellingen te onderbouwen. Wanneer de werknemer een voldoende beoordeling betwist, dan is het aan de werknemer om zijn stellingen te onderbouwen. Dit betekent niet dat het gestelde disfunctioneren met 100% zekerheid dient te komen vast te staan, aldus het hof:
‘of het gestelde disfunctioneren is bewezen, hangt af van de mate van concreetheid en onderbouwing van de stellingen van de werkgever in samenhang met de mate van concreetheid en onderbouwing van de betwisting van de werknemer en voorts van het aanwezige bewijsmateriaal’.

Ook hier geldt dus de toets van voldoende aannemelijk maken. Op weg naar de normalisering van de rechtspositie van de ambtenaar is het goed te weten dat die toets in het ambtenarenrecht vergelijkbaar is met die toets in het arbeidsrecht, in geval van verbeter- en disfunctioneringstrajecten die over de datum van 1 januari 2020 heen lopen. Het is dan de vraag of die eerdere ambtenarenrechtelijke oordelen kunnen meewegen in de arbeidsrechtelijke beslissingen. Het is de verwachting dat het van rechtswege wijzigen van de ambtelijke rechtspositie vanwege de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren geen belemmering zal vormen om die oordelen te betrekken.

Tips

Een goed dossier is in het ambtenarenrecht én in het arbeidsrecht essentieel om aan te tonen dat het disfunctioneren op voldoende gronden berust. Doe dit door het disfunctioneren voldoende aannemelijk te maken door:

• de medewerker aan te spreken op niet goed functioneren en de kans op verbetering te bieden
• helder taalgebruik. Vermijd termen als ‘kan beter’ of ‘is niet altijd goed’!
• regelmatige contactmomenten en voortgangsgesprekken met de disfunctionerende medewerker schriftelijk vast te leggen
• ook e-mailberichten, verslagen van werkoverleggen, deelnamecertificaten aan opleidingen/cursussen in het dossier op te nemen
• een overzicht bij te houden van loopbaanbegeleiding en coachingsgesprekken
• verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken te maken
• concrete voorbeelden aan het dossier toe te voegen, zoals rammelende beleidsnota’s of aantoonbaar niet gehaalde planningen

Advies nodig?

Vijverberg adviseert werkgevers over het opstellen en completeren van een dossier: welke stukken u kunt gebruiken, welke stukken ontbreken en op welke wijze het dossier kan worden aangevuld. Ook voeren wij functioneringsonderzoeken uit en toetsen wij of dossiers voldoende documenten bevatten voor een ontslag wegens disfunctioneren.

¹ Vervallen per 01-07-2015.