Alcatel-termijn, een fatale termijn?

De gunning van een opdracht na een aanbestedingsprocedure verloopt in twee stappen, een voorlopige en een definitieve gunning. Een inschrijver kan binnen een redelijke termijn na bekendmaking van het voorlopige gunningbesluit bezwaar maken. Deze redelijke termijn bedraagt 15 dagen en wordt ook wel de Alcatel-termijn of stand still-termijn genoemd. Tijdens deze termijn mag geen overeenkomst worden gesloten. Na het verstrijken van deze termijn kan de aanbestedende dienst de opdracht pas definitief gunnen.

Achtergrond

Een afgewezen deelnemer aan een aanbestedingsprocedure kan binnen een redelijke termijn na verzending van de voorgenomen gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst beroep instellen bij de civiele rechter tegen deze beslissing. Dit volgt uit het Alcatel-arrest (HvJ EG, zaak C-81/98,1999, blz. I-7671). Op grond van latere jurisprudentie van het Hof van Justitie, namelijk het Universale Bau-arrest (HvJ EG, zaak C-470/99, 2002, blz.I-11617) is deze redelijke termijn bepaald op minstens 15 dagen. Deze termijn, ook wel de stand still-termijn genoemd, is ook opgenomen in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). De aanbestedende dienst dient een periode van 15 dagen termijn in acht te nemen tussen het bekendmaken van de voorgenomen gunning en de definitieve gunning. De termijn is kort gehouden om tegemoet te komen aan het belang van de aanbestedende dienst bij het snel verkrijgen van zekerheid over de voortgang van de procedure.

Voorlopige gunningsbeslissing/definitieve gunning

Vóór het verstrijken van deze termijn mag de aanbestedende dienst geen overeenkomst sluiten met de winnende inschrijver. In het Bao is bepaald dat de mededeling van voorlopige gunning nog geen aanvaarding inhoudt. Door de voorlopige gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst komt dus nog geen overeenkomst tot stand. Het gaat om een gunningsbeslissing onder de opschortende voorwaarde van aanvaarding. Ook na het het verstrijken van de termijn van 15 dagen komt niet automatisch een overeenkomst tot stand. Daarvoor is een schriftelijke mededeling houdende opdrachtverlening nodig. Vervolgens is sprake van definitieve gunning.

Aanvang Alcatel-termijn

De Alcatel-termijn gaat lopen op het moment dat de aanbestedende dienst heeft voldaan aan zijn motiveringsverplichtingen op grond van het Bao. Immers pas op dat moment kan een ondernemer beoordelen of hij een rechtsmiddel wil aanwenden tegen de gunningbeslissing. Het Bao schrijft voor het in werking stellen van de Alcatel-termijn echter slechts een summiere motiveringsplicht voor. Vaak bevat een bericht van afwijzing niet meer dan een rangordening van de inschrijvers of een totaal aantal punten. De Nederlandse rechter stelt hogere eisen aan de motivering. Het is dan ook aan te raden in de afwijzingsbrief een korte motivering van de redenen voor de afwijzing (eventueel met gebruik van een geanonimiseerde matrix) op te nemen en te vermelden aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen onder vermelding van de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver. De mededeling van de voorlopige gunningsbeslissing dient gelijktijdig aan alle deelnemers en in ieder geval per fax of e-mail verzonden te worden om verwarring over de aanvang van de termijn te voorkomen.

Alcateltermijn als vervaltermijn

In de praktijk wordt de Alcatel-termijn door aanbestedende diensten soms gebruikt als vervaltermijn voor het instellen van beroep in rechte door inschrijvers. Om met een redelijke kans op succes een beroep te kunnen doen op de Alcatel-termijn als vervaltermijn, moet duidelijk in de aanbestedingstukken zijn opgenomen dat de aanbestedende dienst de termijn zo beschouwt.

Een illustratief voorbeeld: in een bestek neemt de aanbestedende dienst op dat 'iedere belanghebbende die het niet eens is met de gunningsbeslissing, binnen een termijn van 15 dagen een civiel kort geding kan aanspannen. De inschrijver verliest dit recht wanneer een geschil later dan 15 dagen na verzending van het voorgenomen gunningsbesluit aan de inschrijvers aanhangig wordt gemaakt middels betekening van een dagvaarding'. Een dergelijke clausule wordt ook wel de dagvaardingsformule genoemd.De voorlopige gunningsbeslissing wordt op 28 april 2008 genomen en de Alcatel-termijn loopt op 14 mei 2008 af. Op 8 mei vindt een bespreking plaats tussen een inschrijver en de aanbestedende dienst. Zeven dagen na afloop van de Alcatel-termijn stelt deze inschrijver een vordering in met als grondslag onrechtmatig handelen en vordert staking van de procedure.

De rechtbank Rotterdam oordeelt dat een termijn van 15 dagen na het bekendmaken van de voorlopige gunningsbeslissing in het algemeen voldoende moet worden geacht om de (on)regelmatigheid van een aanbestedingsprocedure te kunnen beoordelen. De rechter stelt dat verwacht had mogen worden dat de inschrijver na de bespreking onverwijld was overgegaan tot het opstellen van een conceptdagvaarding. Door pas te handelen na het verstrijken van de vervaltermijn, heeft de inschrijver onvoldoende voortvarend gehandeld, wat er toe leidt dat zij niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen (Rechtbank Rotterdam, LJN: BD6900).

Beroep

Tijdens de Alcatel-termijn kan een inschrijver een procedure starten tegen de voorgenomen gunningsbeslissing. Uit het arrest Grossmann Air Services (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt dat een inschrijver bezwaren over de aanbestedingsdocumenten die eerder opkwamen, niet mag bewaren tot de Alcatel-termijn. Deze bezwaren moeten zo spoedig mogelijk kenbaar worden gemaakt, zodat mogelijke onrechtmatigheden tijdig hersteld kunnen worden.

Als een partij een kort-gedingprocedure start tegen de voorgenomen gunningsbeslissing, mag in afwachting van het vonnis van de voorzieningenrechter niet gegund worden. Dit houdt in dat de definitieve gunning opgeschort wordt. Onder omstandigheden, indien de afgewezen inschrijver niet voortvarend genoeg procedeert en de belangen van de aanbestedende dienst om tot gunning over te gaan zwaar wegen, kan hiervan worden afgeweken. Als door de voorzieningenrechter de beslissing in stand wordt gelaten, is een aanbestedende dienst niet gehouden om een eventueel hoger beroep af te wachten en mag de definitieve gunning doorgezet worden.

In aanbestedingszaken is het gebruikelijk te procederen bij de burgerlijke rechter en dan voornamelijk bij een voorzieningenrechter. De rechtsbescherming voor aanbestedingsgeschillen valt onder dezelfde regeling als de rechtsbescherming voor overeenkomsten en onrechtmatige daad acties. Een ondernemer die meent dat een aanbestedende dienst de aanbestedingsregels niet goed heeft toegepast, kan bij de burgerlijke rechter een vordering uit onrechtmatige daad instellen. Tijdens de Alcatel-termijn kan een partij een vordering instellen tot vernietiging van het voorlopige gunningsbesluit of eventueel schadevergoeding eisen. Schadevergoeding komt in principe alleen aan de orde indien correctie niet meer mogelijk is.

Let op

• Neem in de aanbestedingsdocumenten de Alcatel-termijn of de sluitingsdatum voor beroep op (de zogenaamde dagvaardingsformule).
• Een korte motivering in de afwijzingsbrief is genoeg om de Alcatel-termijn in werking te stellen, maar het is aan te raden ook een korte motivering van de redenen voor de afwijzing (eventueel met gebruik van een geanonimiseerde matrix) te vermelden. Vermeld tevens aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen onder vermelding van de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver.
• Neem in de aanbestedingsdocumenten op dat bezwaren over de aanbestedingsdocumenten van (potentiële) inschrijvers tijdens de procedure zo spoedig mogelijk kenbaar moeten worden gemaakt.