Transparantiecriteria bij het aanbesteden van 2B diensten?

2B diensten vallen onder een beperkt aanbestedingsregime. Het gaat onder meer om diensten van juridische aard, plaatsing van personeel en personeelsverschaffing, gezondheids- en sociale diensten en diensten voor recreatie, cultuur en sport. Maar wat betekent ‘beperkt’? Hoeft publicatie bij een 2B dienst alleen achteraf plaats te vinden of in sommige gevallen toch vooraf? Op 13 november 2007 heeft het Europese Hof van Justitie uitspraak gedaan over de werking van het transparantiebeginsel met betrekking tot een 2B dienst. Het geschil ging om de onderhandse gunning van een opdracht tot de betaling van sociale uitkeringen (een 2B dienst) door het Ierse ministerie van Sociale Zaken aan de Ierse postdienst An Post.

Uitspraak

De Europese Commissie is van mening dat Ierland, door de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking rechtstreeks te gunnen aan An Post, in strijd heeft gehandeld met de verplichting tot transparantie en publiciteit die volgen uit de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag. De Commissie is van mening dat overheidsopdrachten die (mogelijk) relevantie hebben voor de interne markt vooraf in passende mate bekend moeten worden gemaakt.

Het Europese Hof van Justitie legt dit anders uit. Het Hof overweegt dat voor deze opdrachten in beginsel het beperkte regime van de Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG geldt. Dit houdt in dat aanbestedende diensten uitsluitend verplicht zijn technische specificaties in het bestek op te nemen die niet discriminerend werken en achteraf een aankondiging van gunning van de opdracht moeten zenden naar het Publicatieblad van de EG.

De andere in de Richtlijn vastgestelde procedureregels, in het bijzonder die betrekking hebben op openbaarmaking van een opdracht vooraf, zijn volgens het Hof in beginsel niet van toepassing op opdrachten voor 2B diensten (HvJ EG, 13 november 2007, C-507/03, An Post).

Grensoverschrijdend belang

Het Hof stelt vast dat de gunning van 2B diensten uitsluitend onderworpen is aan de fundamentele regels van gemeenschapsrecht en vooral aan de in het EG-Verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting, indien dergelijke opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. In beginsel vertonen 2B diensten niet een dergelijk belang. Het is aan de Commissie om aan te tonen dat van een dergelijk belang (in een specifiek geval) wel sprake is.

Daarbij dient de Commissie aan te tonen dat een onderneming die is gevestigd in een andere Lidstaat dan de aanbestedende dienst haar interesse niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning geen toegang had tot bruikbare informatie. Dat was in deze casus onvoldoende aangetoond. Het Hof stelt daarom vast dat Ierland niet is tekortgeschoten in de verplichtingen die volgen uit de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag.

De nieuwe Aanbestedingswet

Het ministerie van Economische Zaken heeft op 30 november 2007 het consultatiedocument over de uitwerkingsregelgeving van de nieuwe Aanbestedingswet beschikbaar gesteld. In het document wordt ook ingegaan op het ‘aanbesteden’ van opdrachten voor 2B diensten en opdrachten met een waarde onder de Europese drempelbedragen. In hoofdlijnen zal voor deze opdrachten het volgende gelden:

• de 2B diensten zullen niet nader worden gereguleerd. De twee verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn blijven dezelfde, namelijk dat:

1. de technische specificaties in het bestek niet mogen leiden tot discriminatie; en

2. achteraf de aankondiging van de gunning moet worden geplaatst in het Publicatieblad van de EG;

• bij opdrachten onder de bagatel van € 50.000, - dienen aanbestedende diensten verstandig en naar eigen inzicht te handelen. Enkelvoudig onderhands gunnen is in beginsel toegestaan.
• bij opdrachten boven de bagatel van € 50.000, - en onder de Europese drempelwaarde dienen aanbestedende diensten de nationale procedures, zoals opgenomen in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, te volgen;
• voor leveringen en diensten onder de Europese drempelwaarde en werken onder € 1,5 miljoen is het ook mogelijk de meervoudig onderhandse procedure te volgen. Bij deze procedure nodigt een aanbestedende dienst minimaal drie ondernemers uit om een offerte in te dienen. Er gelden geen voorschriften tot openbare bekendmaking of voorschriften voor de duur van termijnen.

Commentaar

De Europese Commissie is van mening dat de meervoudig onderhandse procedure niet transparant is. De Commissie stelt dat potentiële inschrijvers ook bij opdrachten met een waarde onder de Europese drempelbedragen een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd.

In recente literatuur wordt vooral kritiek geleverd op het opnemen van zogenaamde onderdrempels in de uitwerkingsregelgeving van de nieuwe Aanbestedingswet. De critici vinden dat (in de lijn van Europese jurisprudentie) per geval moet worden bekeken of een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. De aard van de opdracht, de (geografische) plaats van uitvoering en de waarde van de opdracht (dicht bij de Europese drempel) zijn daarbij richtinggevend. Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan volgens hen niet worden bepaald uitsluitend aan de hand van (onder)drempelbedragen. Bedoelde critici geven geen concrete voorbeelden van opdrachten die een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Wellicht kan worden gedacht aan de gemeente Maastricht die bijvoorbeeld de organisatie van een cultureel evenement (met een waarde boven de Europese drempel) wil uitbesteden.

Volgens Advocaat-Generaal Eleanor Sharpston is het bepalen van een passende mate van openbaarheid voor opdrachten onder de Europese drempels een zaak van nationaal recht. Het transparantiebeginsel brengt geen verplichting mee tot het uitvoeren van een marktverkenning in naburige Lidstaten voor deze opdrachten en een daarop afgestemde publicatieverplichting. “Vooral lokale autoriteiten, die vaker neigen om contracten van lagere waarden te sluiten dan grotere aanbestedende diensten, zouden hierdoor worden geraakt. Het zou een disproportionele en onrealistische last op hen leggen”, aldus Sharpston (HvJ EG, 26 april 2007, zaak C-195/04, Finse keukenzaak).

Conclusie en tips

Het uitgangspunt is dat opdrachten voor 2B diensten geen grensoverschrijdend belang hebben. Dit uitgangspunt geldt ook voor opdrachten onder de Europese drempel.

Een aanbestedende dienst moet voor 2B diensten in ieder geval:

• non-discriminatoire specificaties opnemen in het bestek en
• achteraf de aankondiging van de gunning van de opdracht plaatsen in het Publicatieblad van de EG.

Indien de uitzondering zich voordoet dat een 2B dienst wel een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, moet de opdracht vooraf op een zodanige wijze bekend worden gemaakt dat een onderneming in een andere Lidstaat haar interesse kan uiten. Een aankondiging van de opdracht voor een 2B dienst op de website www.aanbestedingskalender.nl is voldoende transparant. Europese ondernemingen die geïnteresseerd zijn in Nederlandse opdrachten kunnen een gratis abonnement aanvragen bij deze website. Zij worden daarmee in voldoende mate in de gelegenheid gesteld vooraf kennis te nemen van de opdracht.