Intrekken toestemming verrichten nevenwerkzaamheden, kan dat?

Een werknemer heeft toestemming om naast zijn functie nevenwerkzaamheden te verrichten, maar na een aantal jaren trekt de werkgever de toestemming in. Kan dat?

De casus:

Enkele Toezichthouders en/of Buitengewoon opsporingsambtenaren van het Havenbedrijf in Rotterdam verrichten nevenwerkzaamheden voor de Watertaxi van Rotterdam. Het Havenbedrijf, de werkgever, heeft de werknemers schriftelijk toestemming gegeven voor het verrichten van deze nevenwerkzaamheden. De werkgever heeft wel schriftelijk een voorbehoud opgenomen waaruit volgt dat hij bij veranderde omstandigheden de verleende toestemming kan intrekken. In maart en april 2017 kondigt de teamleider mondeling aan dat de toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten wordt ingetrokken per 1 januari 2018. De intrekking van de toestemming wordt vervolgens schriftelijk aan de werknemers bevestigd. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever de toestemming voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden mocht intrekken, maar een langere overgangsperiode had moeten hanteren. De werknemers zijn het hier niet mee eens en gaan in hoger beroep bij het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2020:872).

Is de toestemming om nevenwerk te verrichten een arbeidsvoorwaarde?

Het Hof gaat eerst na of de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden een arbeidsvoorwaarde is. Daarbij is de volgende vraag van belang: kan uit een gevolgde gedragslijn (zoals de jarenlange toestemming nevenwerkzaamheden te verrichten) worden afgeleid dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde? Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende gezichtspunten uit het arrest FNV/Pontmeyer van belang:
 

1. de inhoud van de gedragslijn;
2. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer tegenover elkaar innemen;
3. de duur van de periode waarin de gedragslijn is gevolgd;
4. wat de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn tegenover elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
5. de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en
6. de aard en de omvang van de kring van werknemers tegenover wie de gedragslijn is gevolgd.

Het Hof neemt de overwegingen van de kantonrechter op dit punt over en beschouwt de toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten als een arbeidsvoorwaarde. Onder meer is van belang dat sommige werknemers de nevenwerkzaamheden voor de Watertaxi al 25 jaar verrichten en dat de nevenwerkzaamheden voor sommige werknemers zorgen voor substantiële inkomsten. De vraag is vervolgens of de arbeidsvoorwaarde – de toestemming om nevenwerkzaamheden voor de Watertaxi te verrichten – eenzijdig door het Havenbedrijf kan worden gewijzigd.

Kan de toestemming voor nevenwerkzaamheden worden ingetrokken?

De tekst in de toepasselijke cao, de bedrijfsregeling over nevenwerkzaamheden en het schriftelijke voorbehoud om de verleende toestemming in te trekken bij gewijzigde omstandigheden moeten volgens het Hof worden gezien als eenzijdig wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW). Dit betekent dat de werkgever de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden slechts kan intrekken als het Havenbedrijf daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer bij het behoud van de toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten daarvoor moet wijken. Er dient dus een belangenafweging plaats te vinden. Hoe pakt deze belangenafweging uit?

De werkgever voert aan dat de handhavings- en toezichtstaken zijn toegenomen door een groei van het personenvervoer in de Rotterdamse haven. Dit heeft als gevolg dat meer controles moeten plaatsvinden op het water en dat vergroot de kans dat de werknemer van het Havenbedrijf een collega moet controleren die nevenwerkzaamheden voor de Watertaxi verricht. Dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van het Havenbedrijf als toezichthouder. Ook moet de schijn van belangenverstrengeling worden voorkomen.

Hiertegenover staat het financiële belang dat de werknemers hebben bij het behoud van de toestemming tot het verrichten van de nevenwerkzaamheden. De werknemers stellen dat de intrekking van de toestemming zal leiden tot het wegvallen van een substantiële bron van inkomsten. Ook worden de werknemers in hun emotionele belangen geraakt, omdat het varen op de Watertaxi hun lust en leven is.

Het Hof oordeelt dat het belang van de werkgever zwaarder weegt en dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. Van belang hierbij is onder meer dat bij het verlenen van de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden een voorbehoud was opgenomen. De werknemers moesten erop bedacht zijn dat de verleende toestemming kon worden ingetrokken bij gewijzigde omstandigheden, die zich in dit geval ook hebben voorgedaan.

Conclusie

Op het moment dat de toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten gezien wordt als een arbeidsvoorwaarde, kan deze toestemming niet zomaar eenzijdig worden ingetrokken door de werkgever. Als sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding – de werkgever heeft zich bij het verlenen van de toestemming de mogelijkheid voorbehouden de toestemming in te trekken – is het de vraag of de werkgever een voldoende zwaarwegend belang heeft bij de intrekking van de toestemming. De belangenafweging zal per geval verschillen.

Tips:

• Zorg voor een regeling die het mogelijk maakt om de toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten in te trekken; en
• neem bij het verlenen van de toestemming een voorbehoud op voor gewijzigde omstandigheden.

Verder is het goed om na te gaan of werknemers het verrichten van nevenwerkzaamheden hebben gemeld en of daar toestemming voor is verleend. Is dit het geval, ga dan ook na of de toestemming is voorzien van een voorbehoud voor gewijzigde omstandigheden.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze advocaten of juristen via 079 - 3631919 of per mail.