Wat zijn de arbeidsrechtelijke gevolgen als een overheidsorganisatie een onderneming gedeeltelijk overneemt? Het Europese Hof van Justitie heeft op 26 maart 2020 een verrassende uitspraak gedaan!
Overgang van onderneming
Bij de overgang van een onderneming komen de betrokken werknemers van rechtswege in dienst van de verkrijger van de onderneming (artikel 7:663 BW). Dat geldt ook als een onderdeel van een onderneming overgaat. Dan komen de werknemers die in dat onderdeel werkzaam zijn van rechtswege in dienst van de verkrijger. Bij een onderneming gaat het niet alleen om zakelijke activiteiten met een winstoogmerk; zelfs de uitoefening van openbaar gezag kan een onderneming vormen (artikel 7:662 BW).
Kan een werknemer van rechtswege bij twee werkgevers in dienst komen?
Hoe kwam die vraag op tafel? Een gemeente heeft schoonmaakdiensten in drie percelen aanbesteed en alle drie gegund aan bedrijf A. Een medewerker van bedrijf A houdt in alle drie percelen toezicht op de werkzaamheden. Na verloop van tijd gaat de gemeente opnieuw over tot aanbesteding van de percelen. Nu krijgt bedrijf A géén perceel meer toegewezen. Bedrijf B krijgt twee en bedrijf C krijgt één perceel gegund. Dat een aanbesteding tot de overgang van een onderneming kan leiden, staat niet ter discussie. Maar bij welke werkgever is de betreffende werknemer van partij A die voor alle percelen werkte nu in dienst? Is dat bij bedrijf B, of bij bedrijf C, of gedeeltelijk bij B en gedeeltelijk bij C, of blijft hij in dienst van bedrijf A?
Hof van Justitie en de Europese richtlijn
De bescherming van werknemers bij de overgang van de onderneming waar zij werken, vloeit voort uit een Europese richtlijn, oorspronkelijk al uit 1977. De richtlijn is in Nederland uitgewerkt in onder meer artikel 7:663 BW. Daarbij geldt het uitgangspunt dat de nationale wetgever wel méér bescherming mag bieden dan waartoe de richtlijn verplicht, maar niet minder. Het Europese Hof van Justitie geeft op verzoek een uitleg van de richtlijn.
Verrassend genoeg is een situatie als hiervoor in de afgelopen 40 jaar nog niet eerder aan het Hof voorgelegd. Het Hof overweegt dat de bescherming van werknemers bij de overgang van een onderneming voorop staat. De overgang van de werknemer naar één verkrijger acht het Hof van Justitie onevenwichtig, omdat de verkrijger dan de rechten en verplichtingen uit een voltijdse arbeidsovereenkomst overgedragen krijgt, terwijl de betrokken werknemer slechts deeltijd bij hem werkt. De optie om de werknemer bij zijn oorspronkelijke werkgever te laten, is niet in overeenstemming met de strekking van de richtlijn dat de werknemer zijn werk moet volgen.
Het Hof bepaalt nu - voor het eerst - dat een partiële overgang van de werknemer van bedrijf A naar de verkrijgers B én C aan de orde is. De werknemer krijgt van rechtswege een dienstverband met bedrijf B en met bedrijf C. Dit verzekert een billijk evenwicht tussen de belangen van de werknemer en de verkrijgers. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of de overgang naar bedrijf B en bedrijf C wordt vastgesteld naar verhouding van de economische waarde van de percelen of de tijd die de werknemer aan elk perceel besteedt (HvJ EU 26 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:239 (ISS)).
Vaste jurisprudentie
Het is vaste jurisprudentie dat gunning van een dienst tot de overgang van een onderneming kan leiden, met als effect dat de betrokken medewerkers van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden mee overgaan. Dit geldt ook als een gemeente een subsidierelatie beëindigt en de gesubsidieerde activiteiten daarna in eigen beheer voortzet. Dat is een beweging die nu veel in het sociaal domein voorkomt. Als de identiteit van de overgenomen onderneming bij de gemeente behouden blijft, leidt de beëindiging van de subsidierelatie tot de overgang van een onderneming en komen de werknemers van de subsidieontvanger van rechtswege in dienst van de gemeente.
Dit geldt ook als een overheidsorganisatie na beëindiging van een subsidierelatie met een subsidieontvanger vervolgens een andere ondernemer voor dezelfde activiteiten gaat subsidiëren en die de activiteiten voortzet. De werknemers van de oorspronkelijke subsidieontvanger komen dan van rechtswege in dienst van de nieuwe subsidieontvanger (HvJ EG 19 mei 1992, ECLI:EU:C:1992:220 (Sophie Redmond)). Een directe overeenkomst tussen de oude en het nieuwe ondernemer is niet eens nodig om toch de overgang van een onderneming tussen hen te kunnen vaststellen (HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72 (Daddy’s Dance Hall)).
Gevolgen van het arrest
Het arrest van 26 maart 2020 is van belang als een werknemer binnen een onderneming in méér onderdelen werkzaam is. Bij de overgang van één onderdeel van een onderneming was het niet gangbaar dat een werknemer dan ook van rechtswege gedeeltelijk in dienst van de verkrijger kwam en voor een deel bij de vervreemder in dienst bleef. Dat is op grond van dit arrest nu niet meer uitgesloten. Uiteraard kan de automatische, gedeeltelijke overgang van een werknemer in dienst van de verkrijger worden voorkomen door een nadere afspraak waarin alle partijen (vervreemder, verkrijger en de werknemer) zich kunnen vinden. Maar als die overeenstemming ontbreekt, komt een werknemer voor een deel van zijn arbeidsduur van rechtswege in dienst van de verkrijger.
Het arrest is van recente datum en er is nog geen Nederlandse jurisprudentie of de gedeeltelijke overgang van een werknemer berekend moet worden aan de hand van de economische waarde van de overgegane activiteit of de tijd die de werknemer aan die activiteit besteedt. Een niet willekeurige maar met cijfers onderbouwde benadering lijkt voor de praktijk vooralsnog de beste oplossing.
Belang van dit arrest
Gemeenten nemen de laatste tijd binnen het sociaal domein weer activiteiten in eigen beheer die voorheen aan zorgdienstverleners waren uitbesteed. Werknemers van de zorgdienstverlener zijn dan maar een gedeelte van hun werktijd bezig voor de gemeente en voor een ander deel voor andere activiteiten. Zou de gemeente de activiteiten weer in eigen beheer nemen, dan kan dat de overgang van een onderdeel van een onderneming van de zorgdienstverlener meebrengen en komen de betrokken medewerkers voor een deel van hun arbeidsduur van rechtswege in dienst van de gemeente.
Zou de werknemer daardoor een verslechtering in zijn rechtspositie ondervinden, dan komt een eventuele beëindiging van zijn dienstverband voor rekening van de verkrijger. Deze rechtspositionele aspecten moeten zeker onderzocht worden als de gemeente beëindiging van een dergelijke overeenkomst, financiering of subsidiëring overweegt en de activiteiten in eigen beheer of door derden wil (laten) voortzetten.
Tips voor de praktijk
- Onderzoek of beëindiging van een overeenkomst, financiering of subsidierelatie kan leiden tot de overgang van een onderneming.
- Bespreek bij overname van een gedeelte van een onderneming met de vervreemder en de betrokken werknemers of de overgang van personeel gewenst is.
- Onderbouw de berekening van de gedeeltelijke overname van personeel met cijfers.
- Laat u deskundig adviseren als mogelijk de overgang van een onderneming speelt. Het is weerbarstige materie met onvermoede effecten.