Arbeidsrechtelijke aspecten van hybride werken | deel 1: arbobeleid, ziekte, ontslag en privacy
Geschreven door: mr. Sydney Hertog
Als gevolg van de coronacrisis hebben veel werknemers de afgelopen twee jaar noodgedwongen thuisgewerkt. Nu het overheidsadvies om zoveel mogelijk thuis te werken al geruime tijd is losgelaten, is duidelijk dat het terugkeren naar het ‘oude normaal’ vaak niet meer aan de orde is. Het hybride werken is daarmee in een stroomversnelling gekomen. Hybride werken is het combineren van werken op kantoor, thuis of op een andere plaats, waar dan ook ter wereld. Deze werkvorm brengt voor werkgevers en werknemers vragen met zich mee. In deze publicatie zetten wij daarom een aantal belangrijke arbeidsrechtelijke aspecten van hybride werken op een rij.
Wijziging van de arbeidsplaats
Huidige wetgeving
De Wet flexibel werken (Wfw) biedt de werknemer die ten minste 26 weken in dienst is de mogelijkheid om een verzoek te doen tot wijziging van zijn arbeidsduur, werktijd of arbeidsplaats. Dit verzoek moet hij binnen twee maanden voor de beoogde ingangsdatum schriftelijk bij zijn werkgever indienen. Anders dan bij een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur of werktijd, is de werkgever enkel verplicht een verzoek tot wijziging van de arbeidsplaats te overwegen. Als de werkgever het verzoek wil afwijzen, dan moet hij dit overleggen met de werknemer. Het voornemen om het verzoek af te wijzen hoeft dus niet te zijn gebaseerd op zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, zoals bij een verzoek tot wijziging van arbeidstijd en arbeidsduur. Het voorgaande geldt enkel voor werkgevers met ten minste tien werknemers. Werkgevers met minder dan tien werknemers moeten alleen een regeling opstellen met betrekking tot het recht van de werknemers op aanpassing van de arbeidsduur.
Wetsvoorstel Wet Werken waar je wilt
Op 27 januari 2021 is het wetsvoorstel Wet Werken waar je wilt (Wet Wwjw) ingediend. Dit wetsvoorstel beoogt de Wfw te wijzigen. Het wetsvoorstel bepaalt dat werknemers een verzoek kunnen indienen tot wijziging van de arbeidsplaats waarbij de gewenste arbeidsplaats het woonadres is of een voor de arbeid passende arbeidsplaats van waaruit gebruikelijk voor de werkgever werkzaamheden worden verricht. Deze plaats moet wel binnen de Europese Unie liggen. De werkgever mag het verzoek alleen weigeren bij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Een verzoek tot wijziging van de arbeidsplaats wordt met de wetswijziging dus hetzelfde behandeld als een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur of werktijd zoals geregeld in de Wfw.
In een eerder nieuwsbericht is toegelicht dat werkgevers- en werknemersorganisaties eind maart overeenstemming hebben bereikt over thuiswerken. De SER adviseert om de aanpassing van de arbeidsplaats te toetsen aan het criterium van de redelijkheid en billijkheid. Op die manier ontstaat meer zeggenschap voor werknemers en hebben werkgevers voldoende mogelijkheden tot maatwerk. De kans is dus groot dat het wetsvoorstel in deze vorm zal worden aangenomen en werknemers voortaan gemakkelijker een verzoek kunnen doen tot wijziging van de arbeidsplaats. De beoogde ingangsdatum van de wet is vooralsnog niet bekend.
Arbobeleid
Fysieke aspecten
Hybride werken valt onder ‘plaatsonafhankelijke arbeid’ in de zin van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: ‘Arbobesluit’). Plaatsonafhankelijke arbeid wordt omschreven als het verrichten van arbeid in een woning of op een andere door de werknemer gekozen plaats buiten het bedrijf of de inrichting die niet de arbeidsplaats van de werkgever is (artikel 1.43, lid 2, onderdeel a Arbobesluit). Voor plaatsonafhankelijke arbeid geldt een verlicht Arboregime. Dit verlichte regime houdt in dat bepaalde regels uit hoofdstuk 3 van het Arbobesluit niet van toepassing zijn. De werkgever hoeft bijvoorbeeld niet te voldoen aan de regels met betrekking tot vluchtwegen, nooduitgangen, brandgevaar en valgevaar.
De werkgever heeft wel de verplichting om zorg te dragen voor de inrichting van een thuiswerkplek (artikel 1.47, lid 2 Arbobesluit). De thuiswerkplek moet ergonomisch verantwoord zijn en voldoen aan de regels over beeldschermwerk. Dit houdt onder meer in dat de werkgever voorzieningen zoals een bureaustoel, bureau, beeldscherm, los toetsenbord en losse muis moet verstrekken (of vergoeden), als de werknemer hier nog niet over beschikt. Het beeldscherm moet verder van goede kwaliteit zijn en het mag niet spiegelen. De thuiswerkplek moet daarnaast zodanig zijn verlicht dat het licht geen risico vormt voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer. Als de werknemer niet over voldoende kunstlicht beschikt op zijn thuiswerkplek, dan moet de werkgever hiervoor voorzieningen ter beschikking stellen of de kosten voor kunstlicht vergoeden. De kosten die worden gemaakt voor de naleving van Arbowetgeving mogen niet ten laste van de werknemer komen.
Naast het verstrekken of vergoeden van de voorzieningen, moet de thuiswerkplek ook daadwerkelijk ergonomisch worden ingericht. De werkgever is op grond van artikel 8 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: ‘Arbowet’) verplicht de werknemer adequaat voor te lichten over veilig werken en de maatregelen die erop gericht zijn risico’s te voorkomen of te beperken. Dit betekent dus onder andere dat de werkgever de werknemer duidelijk moet instrueren over het ergonomisch inrichten van de thuiswerkplek. In de praktijk is het voor werkgevers vaak lastig om uitvoering te geven aan de zorgplicht als werknemers thuiswerken. De werkgever kan er in dat geval voor kiezen een arbodeskundige bij de werknemer langs te laten gaan om te controleren of de thuiswerkplek voldoet aan de Arbowetgeving. Een andere mogelijkheid is om de werknemer te verzoeken periodiek een foto of video van zijn thuiswerkplek te maken. Deze foto of video kan de werknemer vervolgens ter controle voorleggen aan de werkgever en/of de arbodeskundige.
Psychosociale arbeidsbelasting
Naast fysieke aspecten spelen mentale aspecten een grote rol in het arbobeleid. Als een werknemer op afstand werkt, kan de werk-privébalans onder druk komen te staan en heeft de werknemer sneller het gevoel constant bereikbaar te moeten zijn. Op grond van artikel 3, lid 2 van de Arbowet is een werkgever verplicht een beleid te voeren dat is gericht op de voorkoming en, als dat niet mogelijk is, beperking van psychosociale arbeidsbelasting (hierna: ‘PSA’). De Arbowet noemt direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie, agressie en geweld en pesten en werkdruk als vormen van PSA. Het zijn kortgezegd factoren die in de arbeidsrelatie tot stress leiden en lichamelijke en sociale klachten veroorzaken. De grootste risico’s bij hybride werken zijn het gebrek aan contact en een vervagende scheiding tussen werk en privé. Deze risico’s leiden onder andere tot psychische klachten. Om de risico’s op PSA in kaart te brengen en vast te stellen welke maatregelen moeten worden genomen, stelt de werkgever een Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E) en een plan van aanpak op (artikel 2.15 Arbobesluit).
Ook de werknemer moet zich op grond van artikel 11 en 12 van de Arbowet aan een aantal verplichtingen houden. De werknemer moet in zijn doen en laten op de arbeidsplaats, overeenkomstig zijn opleiding en de door de werkgever gegeven instructies, naar vermogen zorgdragen voor zijn eigen veiligheid en gezondheid. De werkgever en de werknemer zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de uitvoering van het Arbobeleid.
Ziekte en ontslag bij hybride werken
Als een thuiswerkende werknemer langere tijd ziek is en re-integratie aan de orde is, ontstaat voor de werkgever een complexe situatie. Vanwege de fysieke afstand die bestaat als gevolg van het thuiswerken, is het voor de werkgever lastiger om invulling te geven aan het re-integratietraject en de adviezen van de bedrijfsarts. Bovendien is het een grotere uitdaging om voldoende grip te houden op het herstelproces van de zieke werknemer. Er gelden geen andere beoordelingsnormen bij het UWV met betrekking tot thuiswerken. Dit betekent dat de werkgever ervoor moet zorgen dat de zorgvuldigheid ten aanzien van het re-integratietraject op hetzelfde niveau blijft als vóór het hybride werken. Hoewel zowel de werkgever als de werknemer zich moet houden aan de re-integratieverplichtingen, drukt het naleven van de re-integratieverplichtingen vaak zwaarder op de werkgever. Voor de werkgever bestaat op grond van artikel 25, lid 9 van de Wet werk en inkomen (Wet WIA) het risico dat hij bij achterblijvende re-integratie-inspanningen een loonsanctie krijgt opgelegd en er dus een extra (derde) ziektejaar ontstaat. Het verdient daarom aanbeveling om met de werknemer af te spreken dat van hem kan worden verlangd terug te keren naar de werkvloer als dit bevorderlijk of noodzakelijk is voor de re-integratie. Deze afspraak kan worden neergelegd in een regeling, (hybride)werkbeleid en/of een thuiswerkovereenkomst.
Eenzelfde situatie ontstaat als de werknemer disfunctioneert (artikel 7:669, lid 3, onderdeel d BW). Ook voor die situatie verdient het aanbeveling om met de werknemer af te spreken dat van hem kan worden verlangd terug te keren naar de werkvloer. Op die manier kan de werkgever de werknemer aanspreken op zijn houding en gedrag en kan de werknemer zich niet beroepen op een thuiswerkdag. Voor een rechtsgeldig ontslag is onder meer vereist dat de werkgever het dossier op orde heeft. Dit brengt mee dat de werkgever de werknemer moet aanspreken op zijn gedrag en zijn bevindingen moet vastleggen. Tot slot is eerder genoemd dat thuiswerken leidt tot een groter risico op PSA. Als de werkgever onvoldoende zorg heeft gedragen voor de voorkoming of beperking van PSA, kan dit in de weg staan aan een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Een ontbinding wegens disfunctioneren vereist namelijk dat het disfunctioneren niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever.
Privacy en controle
De invoering van een hybride werkvorm maakt het voor de werkgever moeilijker om na te gaan of de werknemer zijn werkzaamheden uitvoert als hij thuiswerkt. De werkgever mag de werknemer namelijk niet zomaar volgen of het e-mail-, internet- en telefoongebruik controleren. Voor het controleren van werknemers gelden op grond van privacywet- en regelgeving strikte eisen. Allereerst dient een werkgever conform het transparantiebeginsel aan de werknemer kenbaar te maken wat wel en niet is toegestaan, dat controle mogelijk is en op welke wijze controle kan plaatsvinden. Het informeren kan bijvoorbeeld door middel van gedragsregels of een protocol. Het transparantiebeginsel is neergelegd in artikel 5, lid 1, onderdeel a van de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: ‘AVG’).
Bovendien moet de werkgever een grondslag hebben op basis waarvan de gegevens van de werknemer mogen worden verwerkt. Deze grondslagen zijn neergelegd in artikel 6 van de AVG. Bij controle en monitoring van de werknemer is de verwerkingsgrondslag in artikel 6, lid 1, onderdeel f AVG van toepassing. De werkgever moet kunnen aantonen dat sprake is van een gerechtvaardigd belang. Er moet een afweging worden gemaakt tussen het bedrijfsbelang en het belang van de werknemer. In het kader van thuiswerken kan worden gedacht aan het onderzoeken of voorkomen van illegale activiteiten zoals diefstal en fraude, het naar buiten brengen van bedrijfsvertrouwelijke informatie en systeem- en netwerkbeveiliging. Daarnaast moet worden beoordeeld of de controle (en de wijze waarop wordt gecontroleerd) noodzakelijk is. Dit betekent dat het doel niet op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. Bedenk bijvoorbeeld bij een vermoeden van oneigenlijk e-mail- of internetgebruik dat voortdurende inzage en controle niet noodzakelijk is. Vaak volstaat in die situatie een korte gerichte controle.
Tips voor de praktijk
- Maak duidelijke afspraken met werknemers en leg deze vast in een regeling of (hybride) werkbeleid.
- Leg de afspraken die je met de individuele werknemer maakt vast in een thuiswerkovereenkomst.
- Laat de thuiswerkplek controleren door een arbodeskundige of laat de werknemer periodiek een foto of video overleggen van de thuiswerkplek. Controleer of een eventuele (werkgevers)aansprakelijkheidsverzekering ook thuiswerksituaties dekt.
- Spreek in de thuiswerkovereenkomst met de werknemer af dat bij re-integratie of disfunctioneren van hem kan worden verlangd terug te keren naar de fysieke werkplek.
- Informeer de thuiswerkende werknemer in het kader van privacy over wat wel en niet is toegestaan, dat controle mogelijk is en op welke wijze controle plaatsvindt.
Heeft u het voornemen om een hybride werkbeleid in te voeren? Neem dan contact op met een van onze ervaren arbeidsrechtjuristen. Zij kunnen u adviseren over hybride werken en wat deze werkvorm voor uw organisatie betekent.
In deel 2 praten wij u bij over de medezeggenschapsrechtelijke aspecten van hybride werken.