Besluit of feitelijke mededeling?

Ambtenaren zien zich regelmatig voor de vraag gesteld of brieven die zij versturen besluiten als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dan wel feitelijke mededelingen bevatten. De vraag is vooral van belang omdat tegen besluiten wel en tegen mededelingen geen bezwaar en beroep open staat.

Het college van Leeuwarden stuurt een aanschrijving bestuursdwang naar een inwoner om alle op zijn woning geplaatste antennes te verwijderen. Een derde-belanghebbende verzoekt het college bestuursdwang uit te oefenen omdat twee sprietantennes niet zijn weggehaald. Het college reageert door middel van een brief waarin zij meedeelt dat, voor zover de antennes zijn ingekort tot de vergunningvrije hoogte van 5 meter, aan de aanschrijving is voldaan. Bevat deze brief een besluit of een feitelijke mededeling?

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt dat sprake is van een feitelijke mededeling (ABRS, 7 november 2001, Gst. 2002, 7157, nr. 5). De brief bevat een mededeling over de wijze van uitvoering van de aanschrijving en informeert onder welke omstandigheden het college (niet) bevoegd is tot handhaving. De aanschrijving zelf blijft in stand. Blijkt toch niet voldaan te zijn aan de aanschrijving, dan kan het college alsnog handhaven. De rechten of plichten van partijen veranderen niet.

Algemene lijn

Een besluit bestaat uit vier elementen. Het is een rechtshandeling, van publiekrechtelijke aard, afkomstig van een bestuursorgaan en schriftelijk. Voor zover het gaat om de vraag ‘besluit of feitelijke mededeling?’ staat het begrip rechtshandeling in de jurisprudentie centraal. Heeft een mededeling rechtsgevolg, gevolgen voor de rechten en plichten van betrokkenen? Vaak gaat het in deze jurisprudentie om een bestuurlijk oordeel over de vraag van een burger of voor een activiteit een vergunning nodig is dan wel of een activiteit in strijd is met de wet en daartegen handhavend kan worden opgetreden. Mededelingen dat geen vergunning vereist is, worden over het algemeen aangemerkt als besluiten.

Na zo’n mededeling kan een burger de gewenste activiteit uitvoeren. Voor derden werkt dit uit alsof een vergunning is verleend en heeft de mededeling dus gevolgen. Door de mededeling aan te merken als besluit, krijgen derden rechtsbescherming. Voor zover het gaat om een informatieve brief als in de zaak Leeuwarden, waarin het bestuursorgaan aangeeft wanneer zij handhavend kan optreden, is geen sprake van een besluit.

In de regel merkt de Afdeling Bestuursrechtspraak een mededeling dat wel vergunning vereist is of dat een handhavingsbevoegdheid bestaat, niet aan als een besluit (ABRS 1 juni 1999, AB 1999/476). Het bestuursorgaan doet in dat geval niets anders dan weergeven wat de wet al regelt. In deze gevallen moet de burger een vergunning aanvragen dan wel de activiteit uitvoeren en afwachten of daarop een handhavingsbesluit volgt. Tegen de (geweigerde) vergunning of het handhavingsbesluit staat vervolgens bezwaar en beroep open, zodat de rechter uiteindelijk een uitspraak kan doen.

Soms maakt de Afdeling een uitzondering op de regel.

Uitzonderingsjurisprudentie

Het formeel aanvragen van een vergunning of het aan laten komen op een handhavingsbesluit vindt de Afdeling soms een onevenredig bezwarende of onaanvaardbare weg om erachter te komen of een bepaalde activiteit (zonder vergunning) is toegestaan. In die gevallen is de mededeling van een bestuursorgaan dat een vergunning vereist is of dat een activiteit in strijd is met de wet, wél een besluit.

Zo’n geval deed zich voor in de uitspraak Schijndel (ABRS 15 september 1997, AB 1998/8). In deze zaak waren relatief aanmerkelijke kosten verbonden aan het opstellen van een aanvraag om bouwvergunning en het indienen daarvan. Op voorhand stond vast dat de vergunning zou worden geweigerd. Bovendien hadden beide partijen uitdrukkelijk gekozen voor de gevolgde - rechterlijke - procedure (de bezwaarclausule was bewust in de brief opgenomen). Het indienen van de bouwaanvraag werd onder die omstandigheden als een onevenredig bezwarende - onaanvaardbare - weg naar de rechter aangemerkt.

Onevenredig bezwarend is ook de weg waarbij de vraag of een activiteit in strijd is met een bestemmingsplan wordt beantwoord door het op een handhavingsbesluit aan te laten komen. De vraag moet dan wel vooruitlopend op de uitvoering van de activiteiten worden gesteld (ABRS 16 november 1998, AB 1999/426 en ABRS 7 juli 1998, AB 1999/425). Is met de uitvoering van de activiteiten al begonnen dan is het wachten op een handhavingsbesluit volgens de Afdeling niet een onaanvaardbare weg. Het bestuurlijke rechtsoordeel over de vraag of bepaalde publiekrechtelijke regelingen wel of niet van toepassing zijn, heeft in die gevallen geen rechtsgevolg.

Overigens heeft de uitzonderingsjurisprudentie van de Afdeling met name betrekking op het bouwrecht en lijkt zij vooralsnog geen algemene regel in het bestuursrecht te creëren. Met de aanstaande wijziging van de Woningwet waarbij de categorie vergunningvrije bouwwerken wordt uitgebreid, biedt zij wel een handvat om de verwachte toename van verzoeken om een uitspraak over het al dan niet bestaan van een vergunningplicht te beantwoorden.

Conclusie

Ter bescherming van de rechten van derden zijn mededelingen dat geen vergunning is vereist of niet in strijd met de wet wordt gehandeld, besluiten waartegen bezwaar en beroep mogelijk is. Het oordeel dat wel vergunning is vereist, is over het algemeen een feitelijke mededeling. In het bouwrecht kan dit anders liggen. Wanneer het aanvragen van een bouwvergunning of het laten aankomen op een handhavingsbesluit als een onevenredig bezwarende of onaanvaardbare weg wordt beschouwd om erachter te komen of een bepaalde activiteit (zonder vergunning) is toegestaan, is de mededeling wel een besluit waartegen bezwaar en beroep open staat.