Subsidiebeschikkingen zijn in de praktijk niet altijd eenvoudig te onderscheiden van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Of een financiële verstrekking moet worden aangemerkt als een subsidie of als privaatrechtelijke rechtshandeling is van belang voor de vraag of titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Het onderscheid is ook bepalend voor de competentie van de (bestuurs)rechter.
Op sommige gebieden lijkt de overheid een voorkeur te hebben voor het aangaan van een privaatrechtelijke relatie om de - voor het gevoel - zwaardere rechtsbescherming van de subsidiebepalingen uit de Awb te omzeilen. In andere gevallen kiest de overheid bewust voor een subsidierelatie, bijvoorbeeld om niet de werkelijke kosten van een dienst te hoeven betalen.
De Awb hanteert in artikel 4:21 een materieel subsidiebegrip. Dit betekent dat zodra aan de vijf elementen van artikel 4:21 wordt voldaan, de subsidiebepalingen van de Awb van toepassing zijn (titel 4.2). De subsidieregels zijn dus niet te omzeilen door een subsidie te presenteren als een ‘inkoopcontract’. Op deze manier zou het bestuursorgaan immers oneigenlijk gebruik maken van het privaatrecht. Onder een subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt, met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen en diensten. Dit laatste element is cruciaal voor het onderscheid met de privaatrechtelijke rechtshandelingen.
Subsidie of betaling voor goederen of diensten
Of sprake is van een subsidie of een commerciële transactie moet aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval worden vastgesteld.
De memorie van toelichting bij artikel 4:21 Awb geeft wel enige aanwijzingen voor deze afgrenzing:
- De betrokkenheid van derden
Bij subsidiëring kunnen vaak één of meer markttransacties tussen de ontvanger en derden worden aangewezen. Als dergelijke transacties niet zijn aan te wijzen, is dat een belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van subsidie. - De hoogte van het verstrekte geldbedrag
Een subsidie bedraagt ten hoogste de kosten van de activiteit. Bij een commerciële transactie zal het bedrag de kosten en een winstmarge dekken. - Wie heeft initiatief genomen?
Wanneer het initiatief voor het verrichten van de activiteiten bij de ontvanger ligt, is dit een aanwijzing dat sprake is van subsidie. Bij de inkoop van goederen of diensten zal het initiatief veelal bij het bestuursorgaan liggen.
Wat zegt de jurisprudentie over deze aanwijzingen?
Er zijn helaas nog maar weinig uitspraken van na de inwerkingtreding van titel 4.2 Awb, die betrekking hebben op dit onderdeel van de subsidiedefinitie.
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert in de uitspraak van 12 september 2001 (AB 2001, 335) dat sprake is van subsidie voor kinderopvang en niet van een commerciële transactie. Daarbij acht zij van doorslaggevend belang dat de verleende bedragen niet strekken tot vergoeding van werkelijke door de instelling gemaakte kosten. De bedragen vormden slechts een tegemoetkoming in de kosten en waren gerelateerd aan het forfaitaire bedrag dat de minister op basis van een subsidieregeling uitkeerde aan de gemeente.
Kan op basis van deze uitspraak geconcludeerd worden dat indien een commerciële prijs betaald was, er wel van een privaatrechtelijke inkooprelatie gesproken had kunnen worden? De uitspraak biedt onvoldoende aanknopingspunten voor deze conclusie, aangezien de Afdeling geen overwegingen besteed aan de betrokkenheid van derden of de vraag wie als initiatiefnemer is aan te merken.
Beslissingen met een gemengd karakter
Wanneer een bestuursorgaan aan een instelling geld verstrekt in het kader van een privatisering, kan de neiging bestaan te concluderen dat het dus om een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling gaat. Dit zou dan betekenen dat op basis van artikel 8:3 Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen een dergelijk besluit.
Uit twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt dat een beslissing van een bestuursorgaan zowel onderdelen kan omvatten die strekken ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen (zoals de oprichting van een stichting) als een onderdeel dat moet worden aangemerkt als een subsidiebeschikking (ABRS, 17 mei 2001, AB 2002, 58 en ABRS 12 september 2001, AB 2001, 335). In beide gevallen beriep het bestuursorgaan zich erop dat ook de subsidiebesluiten waren genomen ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling waartegen op grond van artikel 8:3 Awb geen bezwaar en beroep kan worden ingediend.
De uitspraak van 16 januari betreft de privatisering van een ziekenhuis. In het kader van de privatisering was geld beschikbaar gesteld voor de daarmee gepaard gaande overgangs- en meerkosten. Een aantal jaren later verzocht het ziekenhuis om een herziening van het privatiseringsbesluit in die zin, dat het eenmalig toegekende bedrag zou worden verhoogd met 2,86 miljoen euro.
De tweede uitspraak betreft de verkoop van grond aan een vastgoedmaatschappij. De te betalen grondprijs verrekende het bestuursorgaan met een toekenning uit het budget dat in het kader van het Grote Stedenbeleid aan de gemeente beschikbaar was gesteld.
In beide gevallen oordeelde de Afdeling dat het besluit om geld beschikbaar te stellen weliswaar onderdeel vormde van de totale besluitvorming ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, maar desalniettemin als een zelfstandige, publiekrechtelijke beslissing moet worden aangemerkt. De beslissing vestigde immers een aanspraak op financiële middelen, die door het bestuursorgaan werden verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten anders dan als betaling voor goederen of diensten.
Conclusie
Het antwoord op de vraag waar de grens tussen subsidiebeschikkingen en ‘de betalingen voor goederen en diensten’ (privaatrechtelijke rechtshandeling) precies ligt, is in de jurisprudentie nog niet uitgekristalliseerd. Voor het onderscheid tussen subsidiebeschikkingen en betalingen voor goederen of diensten zijn meerdere factoren van belang, waaronder de hoogte van het verstrekte geldbedrag. Duidelijk is wel dat financiële verstrekkingen die bepaalde privaatrechtelijke rechtshandelingen tot doel hebben, wel degelijk subsidiebeschikkingen kunnen zijn en dan dus vatbaar voor bezwaar en beroep.