Financiering software AMBER alerts: subsidie of inkoop

In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 19 februari 2020 komt de Afdeling niet toe aan de vraag of de financiële relatie tussen Netpresenter en de Nationale Politie subsidie of inkoop betreft (ECLI:NL:RVS:2020:528). Zie onze publicatie van 24 juli 2020. Maar wat als wel een inhoudelijk oordeel was geveld over de vraag ‘subsidie of inkoop?’ Een bestuursrechter zal de vraag beoordelen aan de hand van het subsidiebegrip (artikel 4:21 Algemene wet bestuursrecht), een civiele rechter aan de hand van het  begrip overheidsopdracht (artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012). In deze publicatie beantwoorden we de vraag langs beide wegen. Leiden die tot dezelfde conclusie?

De casus

AMBER Alert is een stichting met als doel het levensreddend zijn bij ontvoering of vermissing van een kind of ander kwetsbaar persoon waar ook in Europa. Daartoe maakt zij zich onder meer sterk voor een snelle alarmering bij vermissingen via zogenoemde AMBER Alerts. Deze worden alleen verspreid op verzoek van de politie. Het bedrijf Netpresenter levert de digitale infrastructuur en software die nodig is voor de publicatie en verspreiding van de AMBER Alerts. De eigenaar van Netpresenter is tevens bestuurder van AMBER Alerts. AMBER Alert schrijft op haar website dat het kosteloos werd opgericht door softwarebedrijf Netpresenter én de Nationale Politie.

Op 24 juli 2008 is tussen de Staat der Nederlanden en Netpresenter een samenwerkings-overeenkomst gesloten, waarbij Netpresenter is aangesteld als exclusief softwarebedrijf voor de publicatie van AMBER Alerts. Het beschikbaar stellen en het aanpassen en updaten van de software om de alerts en opsporingsberichten te plaatsen, gebeurt op grond van deze overeenkomst om niet. Deze overeenkomst had een looptijd tot 24 juli 2011. Om de continuïteit van het AMBER Alert -systeem te borgen, wordt een nieuwe overeenkomst gesloten. Hierbij wordt Netpresenter  aangesteld als het exclusieve softwarebedrijf van (inmiddels) de Nationale Politie voor het AMBER Alert-systeem en verricht zij verschillende samenhangende diensten tegen een vergoeding van € 876.444,00 exclusief btw. De overeenkomst kan per jaar worden verlengd en loopt in ieder geval tot en met 23 juli 2020. In 2017 laat de politie weten dat de overeenkomst ten onrechte niet is aanbesteed en start de discussie of de financiële relatie tussen de Nationale Politie en Netpresenter moet worden gekwalificeerd als een subsidie of als inkoop (overheidsopdracht).

Overheidsopdracht (inkoop)?

Is de financiële relatie tussen de politie en Netpresenter een overheidsopdracht en dus inkoop? De Aanbestedingswet 2012 onderscheidt overheidsopdrachten voor werken, voor leveringen, voor diensten en raamovereenkomsten. In deze casus lijkt het te gaan om een overheidsopdracht voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken.

Uit de casus blijkt dat in ieder geval aan de volgende elementen uit deze definitie is voldaan:

• er is sprake van een schriftelijke overeenkomst;
• de overeenkomst  is gesloten tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst die betrekking heeft op een dienst die niet valt onder een overheidsopdracht voor werken.

Maar is de overeenkomst ook onder bezwarende titel gesloten?

Van een bezwarende titel is sprake wanneer de opdrachtnemer zich verbindt jegens de opdrachtgever tot het uitvoeren van de opdracht. De aanbestedende dienst is verplicht in ruil daarvoor een tegenprestatie in geld of een op geld waardeerbare tegenprestatie te leveren. De politie betaalt € 876.444,00 voor de diensten van Netpresenter. We gaan ervan uit dat de diensten bestaan uit het beschikbaar stellen, aanpassen en up-to-date houden van de digitale infrastructuur en software die nodig is om AMBER alerts te publiceren en te verspreiden. Uit de casus wordt niet duidelijk of Netpresenter op grond van de overeenkomst verplicht is de diensten te leveren en of de levering  kan worden afgedwongen. Verplichte levering lijkt wel de intentie van de politie: de verlenging van de overeenkomst kwam voort uit de wens van beide partijen de continuïteit van het AMBER Alert systeem te borgen, de politie maakt van het systeem gebruik bij het uitoefenen van haar politietaken, het softwaresysteem is noodzakelijk om alerts te kunnen publiceren en verspreiden en uitsluitend op verzoek van de politie worden alerts gepubliceerd en verspreid. AMBER Alert is volgens de website van de stichting mede opgericht door de politie. Het is niet goed denkbaar dat de politie een bedrag van € 876.444,00 exclusief btw betaalt voor het functioneren van een softwaresysteem om jaarlijks op verzoek van de politie circa 22 alerts uit te laten gaan, zonder dat daaraan een leveringsplicht is verbonden. Hoewel niet met zekerheid te stellen, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de financiële relatie met Netpresenter een overheidsopdracht betreft waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is.

Komen we tot dezelfde conclusie als we de vraag beantwoorden door te toetsen of de financiële relatie voldoet aan de kenmerken van subsidie?

Subsidie?

Een subsidie is de aanspraak op financiële middelen, verstrekt door een bestuursorgaan met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (artikel 4:21 Awb). Uit de casus blijkt dat in ieder geval aan de volgende elementen van de definitie wordt voldaan:

• Netpresenter kan aanspraak maken op financiële middelen (€ 876.444,00 excl. btw);
• de middelen worden verstrekt door een bestuursorgaan (de Korpschef);
• de middelen worden verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten: het verlenen van verschillende samenhangende diensten ten behoeve van het AMBER Alert-systeem.

Maar gaat het hier ook om een betaling anders dan voor aan de politie geleverde diensten?

Wanneer op voorhand niet duidelijk is of het om de levering van een dienst gaat, wordt voor de beoordeling vaak teruggegrepen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 juli 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD8180, Hanseland). In die uitspraak bepaalt het College aan de hand van een aantal aanwijzingen of sprake is van subsidie. We passen de aanwijzingen toe op de casus en concluderen ook langs deze weg dat geen sprake is van subsidie, maar van inkoop.
 

1. Wiens belang is gediend: het algemeen belang (subsidie) of het rechtstreeks belang van  de Nationale Politie (inkoop)?
   Volgens informatie op de website is de Stichting AMBER Alert opgericht door Netpresenter én de Nationale Politie. De politie gebruik AMBER Alert in de uitoefening van politietaken: het opsporen van ontvoerde en vermiste kinderen. Alerts gaan alleen uit op verzoek van de politie. De digitale infrastructuur en software zijn nodig om het alertsysteem te laten functioneren. Dit wijst erop dat het belang van de politie rechtstreeks is gediend en dat sprake is van inkoop.
    
2. Wat is de intentie: het stimuleren van de activiteit (subsidie) of het geleverd  krijgen van de diensten (inkoop)?
   De intentie van de politie is het geleverd krijgen van diensten zodat het functioneren van het alertsysteem waarvan de politie gebruik maakt in de uitoefening van haar taken, geborgd is (zie ook bij de beoordeling of sprake is van een bezwarende titel). Ook dit is een aanwijzing dat het inkoop betreft.
    
3. Welke prijs wordt betaald: (een deel van) de kosten (subsidie) of de kosten + winstmarge (inkoop)?
   Uit de casus wordt dit niet duidelijk, maar de omvang van het bedrag - € 876.444,- voor circa 22 alerts per jaar - wijst op een marktconforme prijs. Bovendien wordt de prijs betaald aan Netpresenter, een commercieel bedrijf en niet aan de stichting AMBER Alert. Ook deze aanwijzing wijst op inkoop.
    
4. Wie heeft zeggenschap over de inhoud van de activiteiten: Netpresenter (subsidie) of de politie (inkoop)?
   De gefinancierde activiteiten zijn specifiek omschreven: het betreft de digitale infrastructuur en software die nodig is voor het in de lucht houden van het AMBER Alertsysteem waar de politie gebruik van maakt bij het uitoefenen van haar taken. Dit wijst op inkoop.
    
5. Wie nam het initiatief: Netpresenter (subsidie) of de politie (inkoop)?
   Uit de website van AMBER Alert komt naar voren dat de politie mede oprichter is. Het initiatief ligt daarom mede bij de politie en ook dat wijst op inkoop.

Conclusie: subsidie of inkoop?

De vraag ‘subsidie of inkoop?’ kun je beantwoorden door na te gaan of een casus voldoet aan de definitie van een subsidie of aan de definitie van overheidsopdracht. In de casus van Netpresenter leiden beide wegen tot de conclusie dat sprake is van inkoop. Met een kleine slag om de arm, want we beschikken niet over alle gegevens die nodig zijn om de casus heel precies te beoordelen.

Wil je meer weten over het onderscheid tussen subsidie en inkoop? Schrijf je in voor onze workshop. Bekijk ons cursusaanbod.

Advies nodig? Kijk op onze website of neem contact met ons op: 079 - 3631919.