Opbouw vakantieverlof tijdens ziekte, wie is aansprakelijk?

In eerdere updates (2010/5 en 2013/3) behandelden wij de uitspraak van het Europese Hof van Justitie over vakantieverlof tijdens langdurige ziekte. Naar aanleiding van die uitspraak zijn het Burgerlijk Wetboek en een aantal ambtelijke rechtspositieregelingen aangepast. Op 19 september 2015 heeft de Hoge Raad bepaald dat de Staat aansprakelijk is voor schade van werknemers omdat de Nederlandse wetgeving betreffende vakantieverlof tijdens langdurige ziekte te laat is aangepast aan de Europese Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 2003/88). In deze update gaan wij in op de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad.

Hoe zit het ook alweer?

Tot 1 januari 2012 bepaalde artikel 7:635, lid 4 Burgerlijk Wetboek dat bij arbeidsongeschiktheid alleen tijdens de laatste zes maanden, vakantiedagen worden opgebouwd. In veel ambtelijke rechtspositieregelingen (waaronder ARAR, CAR/UWO, Barp en CAP) was een vergelijkbare bepaling opgenomen. Al in 2009 oordeelde het Europese Hof van Justitie (HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06, JAR 2009/58) dat de beperkte opbouw van vakantiedagen bij ziekte in strijd is met de Europese Arbeidstijdenrichtlijn. Indien een zieke werknemer buiten zijn wil geen verlof kan genieten, mogen zijn minimale verlofrechten van vier werkweken per jaar niet beperkt worden.

Naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie is het Burgerlijk Wetboek per 1 januari 2012 aangepast en bouwen werknemers die ziek zijn ten minste vier werkweken vakantieverlof per jaar op. Sindsdien zijn ook de CAR/UWO, het Barp en de CAP overeenkomstig de uitspraak van het Europese Hof van Justitie aangepast. Het ARAR is tot op heden niet aangepast. In een circulaire van 4 februari 2010 wordt echter door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aangegeven hoe omgegaan moet worden met de strijdige bepaling in het ARAR.

Jurisprudentie

De kwestie wordt door enkele werknemers in een juridische procedure aangekaart. Zij stellen de Staat aansprakelijk voor de te late aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Zij stellen dat de Staat onrechtmatig gehandeld heeft door de bepaling betreffende vakantieopbouw tijdens ziekte uit de Europese Arbeidstijdenrichtlijn niet tijdig te implementeren in de Nederlandse wetgeving.

De rechtbank Den Haag stelt de werknemers in het gelijk en oordeelt dat de Nederlandse Staat aansprakelijk is voor schade die de werknemers door de late aanpassing van de Nederlandse wetgeving hebben geleden (Rb. Den Haag 6 februari 2012 ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7318). Het gerechtshof Den Haag bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank (Hof Den Haag 15 oktober 2013, ECLI:GHDHA:2013:3791), waarna de Staat cassatie instelt bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad verwerpt het beroep van de Staat. De Hoge Raad concludeert dat de Staat een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd door een met een hogere regeling strijdig voorschrift (namelijk artikel 7:635, lid 4 Burgerlijk Wetboek) uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen. De Staat is daarom verplicht tot vergoeding van de geleden schade (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR2015:2723).

Gevolgen van de uitspraak

Door het arrest van de Hoge Raad kunnen werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst de Staat met succes aansprakelijk stellen voor de schade die zij hebben geleden wanneer zij bij langdurige arbeidsongeschiktheid niet hun minimale verlofrechten van vier werkweken per jaar hebben opgebouwd.

Voor ambtenaren en overheidswerkgevers heeft de uitspraak van de Hoge Raad geen directe gevolgen. Ambtenaren kunnen met een rechtstreeks beroep op de Europese Arbeidstijdenrichtlijn hun aanspraak op vakantiedagen tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid afdwingen. Dit volgt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 juli 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BR0267). De ambtenaar hoeft dus niet de Staat aansprakelijk te stellen, maar kan zijn rechten direct bij zijn (ex-) overheidswerkgever geldend maken.

Dat ambtenaren een rechtstreeks beroep kunnen doen op de Europese Arbeidstijdenrichtlijn betekent niet dat zij per definitie in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid met terugwerkende kracht aanspraak kunnen maken op vier werkweken verlof per kalenderjaar. Indien de ambtenaar zich niet tijdig heeft verzet tegen besluitvorming ten aanzien van de opbouw van verlof, door binnen de daartoe geldende termijn bezwaar te maken, is sprake van rechtens onaantastbare besluitvorming. De overheidswerkgever is in dat geval niet gehouden op deze eerdere besluitvorming terug te komen.

Daarnaast kunnen ambtenaren geen aanspraak maken op verlofaanspraken die zijn verjaard. Veelal is een verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing. De geldende verjaringstermijnen zijn echter divers en niet in alle rechtspositieregelingen is een specifieke verjaringstermijn opgenomen.

Wat te doen bij claims?

Wanneer een ambtenaar met het arrest van de Hoge Raad in de hand een claim bij zijn overheidswerkgever indient voor geleden schade in verband met het niet volledig opbouwen van zijn minimale verlofrechten tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid, adviseren wij u als volgt:

• Bekijk of eerdere besluitvorming heeft plaatsgevonden betreffende de verlofaanspraken van de ambtenaar die gedurende arbeidsongeschiktheid zijn opgebouwd waartegen de ambtenaar zich niet heeft verzet. Een voorbeeld van eerdere besluitvorming is een aan de ambtenaar verstrekt verlofoverzicht aan het einde van een kalenderjaar (waarin de ambtenaar arbeidsongeschikt was) waaruit blijkt hoeveel verlofuren de ambtenaar heeft opgebouwd en opgenomen. Mocht dergelijke besluitvorming aanwezig zijn, dan is sprake van rechtens onaantastbare besluitvorming en bent u niet gehouden tot schadevergoeding.
• Mocht geen rechtens onaantastbare besluitvorming aanwezig zijn, bekijk dan aan de hand van de geldende rechtspositieregeling of de verlofaanspraken van de ambtenaar verjaard zijn. Op verlofuren die zijn verjaard, kan de ambtenaar geen aanspraak meer maken.

Mocht noch van rechtens onaantastbare besluitvorming, noch van verjaring van de aanspraken sprake zijn, dan bent u gehouden over de periode waarin de ambtenaar arbeidsongeschikt is/was, alsnog verlof ter hoogte van minimaal vier werkweken per kalenderjaar toe te kennen.

Vragen?

Twijfelt u of in een specifiek geval sprake is van een rechtens onaantastbaar besluit of vraagt u zich af of de verlofaanspraken van een ambtenaar inmiddels zijn verjaard neem dan contact met ons op.