Geschreven door: mr. Liselotte Straathof
Inmiddels ligt de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren ruim achter ons en zijn de meeste overheidswerkgevers al goed ingewerkt in het nieuwe rechtelijke regime. Zo nu en dan komen er echter nog onderwerpen naar voren waar onduidelijkheid over bestaat. Bijvoorbeeld hoe moet worden omgegaan met het recht op vakantie bij het herstel van een dienstverband na een onrechtmatig gegeven ontslag.
In het ambtenarenrecht was er doorgaans geen recht op vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen bij een onterecht ontslag. Dat volgde uit de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep ter zake en uit de van toepassing zijnde rechtspositieregelingen. Een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van vorig jaar heeft de juistheid van deze handelwijze echter doen wankelen en duidelijk gemaakt dat dit nu onder het civiele arbeidsrecht in ieder geval niet meer zo kan (HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503).
Wat was er aan de hand?
Het gaat om twee afzonderlijke zaken, waarin een Bulgaarse en Italiaanse werknemer worden ontslagen. Nadat de nationale rechters oordelen dat dit ontslag onterecht is, hervatten zij hun werkzaamheden weer. Later worden zij alsnog ontslagen. De werknemers vorderen een vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen voor de periode tussen het eerste, onrechtmatige ontslag en de hervatting van de werkzaamheden. Beide vorderingen worden door de nationale rechters afgewezen, met de redenering dat de werknemer in feite geen echte arbeidsprestatie heeft geleverd in deze periode en de werkgever dus ook geen vergoeding verschuldigd is voor niet-opgenomen vakantie met behoud van loon.
De werknemers kunnen zich hier niet in vinden en doen een beroep op artikel 7 van de Europese richtlijn 2003/88/EG. Het eerste lid van dat artikel bepaalt kortgezegd dat alle werknemers jaarlijks recht hebben op ten minste vier weken vakantie met behoud van loon. Het tweede lid bepaalt dat die minimumperiode niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.
De nationale rechters vragen het HvJ EU samengevat of het in strijd is met de richtlijn als een werknemer die onterecht is ontslagen en vervolgens zijn werkzaamheden hervat op grond van een uitspraak van de rechter, door de nationale regels geen recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor de periode vanaf de ontslagdatum tot en met de hervatting van de werkzaamheden. De tweede vraag is of het in strijd met de richtlijn is om een werknemer voor die periode geen vergoeding te geven voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie als het dienstverband later alsnog wordt beëindigd.
Wat vindt het HvJ EU?
Het recht op vakantie heeft een dubbel doel: de werknemer de gelegenheid geven uit te rusten van de taken die hij in het kader van de arbeidsovereenkomst moet verrichten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Die vlieger gaat alleen op als iemand daadwerkelijk heeft gewerkt; anders is er immers niets om van uit te rusten. Daarom wordt het recht op vakantie met behoud van loon in principe berekend op basis van de tijdvakken waarover de werknemer echt heeft gewerkt. Er kunnen echter situaties zijn waarin de werknemer niet in staat is om zijn taken te vervullen en de lidstaat niet als voorwaarde voor vakantie mag stellen dat er daadwerkelijk is gewerkt. Dat is vooral het geval als de werknemer afwezig was vanwege ziekte. EU-rechtspraak bepaalt dat zieke werknemers voor het recht op vakantie met behoud van loon gelijkgesteld zijn met werknemers die daadwerkelijk hebben gewerkt.
Het HvJ EU oordeelt dat de beginselen die uit de rechtspraak voortvloeien ten aanzien van de vakantie van zieke werknemers op gelijke wijze kunnen worden toegepast op gevallen waarin een werknemer onrechtmatig is ontslagen en, nadat de rechter het ontslag nietig heeft verklaard, zijn werkzaamheden in dienstverband weer heeft hervat. Net als bij ziekte geldt dat een onterecht ontslag in beginsel niet te voorzien is en plaatsvindt buiten de wil van de werknemer. Dat de werknemer niet heeft kunnen werken, komt door de werkgever. Als de werkgever de werknemer niet onrechtmatig had ontslagen had de werknemer zijn werkzaamheden kunnen verrichten en kunnen genieten van zijn recht op jaarlijkse vakantie.
Daarom moet de periode tussen het onrechtmatige ontslag en de wederindienstneming volgens het HvJ EU worden gelijkgesteld met een periode van daadwerkelijke arbeid om de rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te bepalen. De werkgever die de werknemer niet in de gelegenheid stelt zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen, moet daarvan in deze situatie de gevolgen dragen. Dat betekent dat de onrechtmatig ontslagen werknemer die na de nietigverklaring van zijn ontslag door de rechter zijn werkzaamheden in dienstverband hervat, alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan doen gelden die hij heeft verworven in de periode tussen het onrechtmatige ontslag en de wederindienstneming.
Als de werknemer in de tussentijd bij een andere werkgever werkzaam is geweest, kan hij voor die periode geen rechten op jaarlijkse vakantie doen gelden ten aanzien van de werkgever die hem onrechtmatig heeft ontslagen. Daarvoor moet hij dan bij die andere werkgever zijn.
Het is dus in strijd met artikel 7, lid 1 van de richtlijn als een werknemer die onrechtmatig is ontslagen en later, nadat de rechter het ontslag nietig heeft verklaard, zijn werkzaamheden in dienstverband weer heeft hervat, geen recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor de periode tussen het ontslag en de wederindienstneming op grond dat die werknemer tijdens deze periode niet echt heeft gewerkt.
Voor wat betreft het uitbetalen van de jaarlijkse vakantie over deze periode als de arbeidsovereenkomst later alsnog eindigt het volgende. De enige voorwaarde die artikel 7, lid 2 van de richtlijn stelt voor een financiële vergoeding is dat het dienstverband is beëindigd en dat de werknemer niet alle jaarlijkse vakantie heeft opgenomen waarop hij recht had. Eerder werd al duidelijk dat een werknemer die onterecht is ontslagen en later weer in dienst treedt aanspraak kan maken op alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon over deze periode. Als de werknemer na de indienstneming opnieuw wordt ontslagen kan hij dus aanspraak maken op een vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, ook voor de vakantie die betrekking heeft op de periode tussen het onrechtmatige ontslag en de wederindienstneming.
Conclusie
Als achteraf blijkt dat een werknemer onterecht is ontslagen, heeft de werknemer op grond van de Europese wetgeving en de rechtspraak van het HvJ EU recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, ook over de periode dat hij niet echt heeft gewerkt. Wordt de werknemer later alsnog ontslagen, dan heeft hij recht op een vergoeding over de niet-genoten vakantie over deze periode. Het is als werkgever goed je hiervan bewust te zijn, mocht je te maken krijgen met een ontslag dat achteraf onrechtmatig blijkt.
Let op! Voor de ambtenaren op wie het klassieke ambtenarenrecht nog van toepassing is (bijvoorbeeld defensie, politie, brandweer en rechterlijke macht) is het de vraag of bij herstel dienstverband ook de aanspraak op vakantie herleeft over de periode vanaf het oorspronkelijke ontslag. De Centrale Raad van Beroep zal daar dan nog een uitspraak over moeten doen.
Heeft u vragen over het recht op vakantie of over de gevolgen van een onrechtmatig ontslag? Neem contact op met Vijverberg Advocaten & Adviseurs via 079- 3631919 of via het contactformulier voor advies.