Subsidieverstrekking door privaatrechtelijke fondsen: wat zijn de (on)mogelijkheden?

In Nederland bestaan allerlei privaatrechtelijke fondsen die financiële bijdragen of voorzieningen, waaronder subsidies, verstrekken aan particulieren of organisaties. In een eerdere publicatie schreven wij al over de vraag of dergelijke privaatrechtelijke fondsen onder omstandigheden als bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt. In deze publicatie gaan wij in op subsidieverstrekking door privaatrechtelijke fondsen naar aanleiding van de recente uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 30 mei 2018 (rechtbank) (ECLI:NL:RBOBR:2018:2592).

De uitspraak

De openbare bibliotheek van Eindhoven vroeg bij Stichting Cultuur Eindhoven (stichting) een subsidie aan van ruim 14 miljoen euro voor de periode van 2017-2020. De stichting verleende na bezwaar een subsidie van circa 12,9 miljoen euro. De bibliotheek ging daarop in beroep bij de rechtbank en eiste dat alsnog het aangevraagde subsidiebedrag zou worden verleend.

De rechtbank overweegt dat subsidieverstrekking zich onderscheidt van verstrekking van andere financiële bijdragen, omdat voor subsidieverstrekking een wettelijke grondslag als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is vereist. Dit artikel bepaalt namelijk dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift (zoals een subsidieverordening) dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Vervolgens buigt de rechtbank zich over de vraag of aan dit vereiste is voldaan en oordeelt zij dat het wettelijk voorschrift ontbreekt. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende:

• De stichting heeft niet de bevoegdheid wettelijke voorschriften vast te stellen. De door haar vastgestelde subsidieregeling op grond waarvan de subsidie is verleend, kan daarom niet worden aangemerkt als wettelijk voorschrift;
• De gemeenteraad van Eindhoven heeft ook niet de bevoegdheid om verordeningen vast te stellen gedelegeerd aan de stichting. Nog daargelaten dat de gemeenteraad die bevoegdheid alleen kan delegeren aan het college van burgemeester en wethouders en aan bestuurscommissies (artikel 10:15 van de Awb in samenhang met artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet);
• Ook de subsidieverordening van de gemeente Eindhoven kan niet als wettelijk voorschrift dienen, omdat hierin de bevoegdheid tot subsidieverstrekking is neergelegd bij het college;
• De in artikel 4:23, derde lid, van de Awb genoemde uitzonderingen op grond waarvan subsidie kan worden verstrekt zonder een wettelijk voorschrift, doen zich niet voor.

De rechtbank vernietigt het besluit.
De rechtbank gaat er blijkbaar wel vanuit dat de stichting een bestuursorgaan is, omdat anders niet zou worden toegekomen aan de vraag of de subsidie is verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift. Bovendien wordt het beroep gegrond verklaard en het besluit vernietigd. Op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel komt dat de stichting een bestuursorgaan is, komt in de uitspraak niet aan de orde.

Conclusie

Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat het niet mogelijk is dat privaatrechtelijke fondsen met financiële middelen van decentrale overheden op eigen naam subsidies verlenen, omdat dan niet kan worden voldaan aan de eis van de wettelijke grondslag bij subsidieverstrekking. Wordt deze lijn bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en willen decentrale overheden toch de verstrekking van bepaalde subsidies bij privaatrechtelijke fondsen (blijven) neerleggen, dan zal dit op andere wijze moeten plaatsvinden.

Tips voor de praktijk

Welke mogelijkheden zijn er wel en niet bij subsidieverstrekking door privaatrechtelijke fondsen?

• Delegatie van de bevoegdheid om subsidieverordeningen vast te stellen aan een privaatrechtelijk fonds is niet mogelijk, omdat de gemeenteraad die bevoegdheid alleen kan delegeren aan het college van burgemeester en wethouders en aan bestuurscommissies (artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet) en het provinciebestuur alleen aan de besturen van gemeenten of waterschappen (artikel 107, eerste lid, van de Provinciewet).
• Verlening van mandaat aan het privaatrechtelijke fonds door het bestuursorgaan dat bevoegd is tot subsidieverstrekking is volgens ons wel mogelijk. Bij mandaatverlening kunnen door de mandaatgever instructies, bijvoorbeeld in de vorm van beleidsregels, worden gegeven over de door het privaatrechtelijke fonds uit te oefenen bevoegdheden. Bedenk hierbij wel dat voor mandaatverlening wel de instemming van het privaatrechtrechtelijk fonds nodig is.
• Of toedeling (attributie) van de bevoegdheid tot subsidieverstrekking aan het privaatrechtelijk fonds in een subsidieverordening mogelijk is, durven wij niet met zekerheid te zeggen. In geval van attributie zou de bevoegdheid te beslissen op subsidieaanvragen bij het privaatrechtelijke fonds moeten worden neergelegd. Daarmee wordt een volledig nieuw bestuursorgaan gecreëerd waaraan dezelfde bevoegdheden niet mogen worden gedelegeerd. Dat lijkt zich niet goed te verhouden met de delegatiebepalingen uit de Gemeentewet en de Provinciewet en is daarom mogelijk niet toegestaan.