Tijdelijk of vast? De privaatrechtelijke detacherings- of uitzendperiode

Telt een privaatrechtelijke detacherings- of uitzendperiode mee bij de bepaling of in een reeks van tijdelijke aanstellingen een vast dienstverband is ontstaan? In een eerdere update hebben wij deze vraag behandeld voor de situatie dat een ambtenaar vanuit een andere overheidsinstelling wordt gedetacheerd. In deze update bespreken wij twee uitspraken van de Centrale Raad van Beroep over de vraag of een privaatrechtelijke detacherings- of uitzendperiode meetelt.

Casus

In de eerste casus wordt een medewerker vanuit een civielrechtelijk dienstverband 14 maanden bij de gemeente Den Haag gedetacheerd. De andere casus gaat over een medewerker die op basis van een civielrechtelijke uitzendovereenkomst 6 maanden bij de gemeente Den Haag werkt. De gemeente besluit beide medewerkers vervolgens een tijdelijke aanstelling te geven en deze daarna te verlengen. In de eerste casus verricht de medewerker meer dan 36 maanden werkzaamheden voor de gemeente (inclusief de gedetacheerde periode). In de andere casus wordt de medewerker voor de vierde maal aan het werk gezet (inclusief de uitzendovereenkomst).

In een schema:

De vraag is of met de reeks van tijdelijke aanstellingen, met inbegrip van de privaatrechtelijke detacherings– of uitzendperiode, een vast dienstverband is ontstaan.

Juridisch kader

In de meeste rechtspositieregelingen is aansluiting gezocht bij de Wet flexibiliteit en zekerheid (Flexwet) die van toepassing is op civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten. De belangrijkste bepaling uit de Flexwet (die in vrijwel alle ambtelijke rechtspositionele regelingen is overgenomen) bepaalt dat een tijdelijke aanstelling als een vaste aanstelling geldt met ingang van de dag dat een termijn van 36 maanden wordt overschreden. Periodes die tussen twee aanstellingen in liggen, tellen bij de termijn van 36 maanden mee als de tussenliggende periode niet langer is dan drie maanden. Ook geldt een tijdelijke aanstelling als vaste aanstelling vanaf de dag dat voor de vierde maal een tijdelijke aanstelling wordt gegeven.

Voor de CAR/UWO (gemeenten) en het Barp (politie) geldt dat het bij de 36-maanden-termijn niet van belang is of sprake is van één of meer tijdelijke aanstellingen. Dit in tegenstelling tot het ARAR (rijk) en de CAP (provincies). Hier geldt dat bij het verstrijken van de 36-maanden-termijn van maar één tijdelijke aanstelling niet automatisch een vaste aanstelling volgt.

Bij zowel de 36-maanden-termijn als de keten van vier aanstellingen doet het onderscheid tussen een aanstelling voor bepaalde of onbepaalde tijd niet ter zake. Ook de grond van aanstelling (vervanging tijdens ziekte, in afwachting van reorganisatie, etc.) is hierop niet van invloed.

Op de 36-maanden-termijn bestaan twee uitzonderingen. De eerste uitzondering betreft de tijdelijke aanstelling bij wijze van proef. Daarvoor geldt een maximale termijn van 24 maanden, inclusief eventuele verlengingen. Daarna moet in principe een vaste aanstelling volgen. Ook hierbij geldt de regel dat de vierde aanstelling een vaste aanstelling is. De tweede uitzondering betreft de aanstelling die is aangegaan voor een project met een eenmalig en uniek karakter. Deze aanstelling mag de 36-maanden-termijn overschrijden als dit bij aanvang wordt aangegeven. Overigens geldt ook hier de regel dat de vierde tijdelijke aanstelling wordt omgezet in een vast dienstverband.

De Centrale Raad van Beroep heeft in een eerdere uitspraak (11 november 2004, TAR 2005, 9), over een detachering vanuit een ambtelijk dienstverband, geoordeeld dat in situaties waarin het inlenend bestuursorgaan aan de gedetacheerde ambtenaar de volwaardige vervulling van de functie heeft opgedragen, de aard en de inhoud van die opdracht met zich mee brengen dat deze op één lijn gesteld dient te worden met de tijdelijke aanstelling. Dit betekent dat de detacheringsperiode bij de inlenende overheidsorganisatie meetelt in de reeks van tijdelijke aanstellingen. Zie voor een bespreking van deze uitspraak: Vijverberg Update (2005/2).

In onze hierboven geschetste casus gaat het echter niet om een detachering vanuit een ambtelijk dienstverband, maar om een detachering vanuit een civielrechtelijk dienstverband. Telt deze detacheringsperiode ook mee in de reeks van tijdelijke aanstellingen?

Terug naar de casus

De Centrale Raad van Beroep beantwoordt deze vraag ontkennend. Genoemde uitspraak van 11 november 2004 vindt haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat het daarbij gaat om iemand die reeds elders als ambtenaar is aangesteld, met de daarbij behorende volwaardige ambtelijke rechtspositie. Het voert volgens de Raad te ver deze rechtspraak door te trekken naar de situatie bij de gemeente Den Haag. De Raad stelt de tijdelijke opdracht vanuit de privaatrechtelijke situatie niet op één lijn met een tijdelijke aanstelling in de zin van de CAR/UWO. Gelet hierop is noch in casus 1, noch in casus 2 een vast dienstverband ontstaan.

(Centrale Raad van Beroep van 8 december 2011, LJN: BU9158 en LJN:BU9157)

Conclusie

Uit deze uitspraken blijkt dat een privaatrechtelijke detachering of een uitzendovereenkomst niet meetelt; noch bij de 36-maanden-termijn, noch bij de reeks van vier tijdelijke aanstellingen. Voor een bestuursorgaan is het belangrijk om bij het eventueel aanstellen van een ambtenaar rekening te houden met een mogelijke eerdere detachering vanuit een ander bestuursorgaan. Het bestuursorgaan hoeft bij eventuele aanstelling van een ambtenaar echter geen rekening te houden met een mogelijke eerdere privaatrechtelijke detachering of uitzendovereenkomst. Overigens geldt voor het Rijk op grond van het ARAR dat deze detacherings- of uitzendperiode wel mee kan tellen wanneer gedurende de detacherings- of uitzendperiode dezelfde werkzaamheden verricht worden als gedurende de aansluitende tijdelijke aanstelling(en).

Tips

Let als bestuursorgaan op de wijze waarop de ambtenaar is gedetacheerd:

• Als het bestuursorgaan de ambtenaar van een ander bestuursorgaan heeft ingeleend, dan telt de detacheringsperiode mee en dient de 36-maanden-termijn en de reeks van vier tijdelijke aanstellingen extra goed in de gaten te worden gehouden.
• Als het bestuursorgaan de medewerker heeft ingeleend via privaatrechtelijke detachering of een uitzendovereenkomst, dan telt de detacherings- of uitzendperiode niet mee en gaat de 36-maanden-termijn en de reeks van vier tijdelijke aanstellingen pas lopen bij eventuele aanstelling. Voor het ARAR (rijk) kan dit echter anders zijn. Controleer daarom bij verlengingen altijd hoe de precieze tekst in uw rechtspositieregeling luidt.
• Een bestuursorgaan dat toch de 36-maanden-termijn wil overschrijden of een vierde tijdelijke aanstelling wil verlenen, kan overwegen om tussen twee aanstellingen een periode van drie maanden te laten vallen.