Geschreven door: mr. Joram de Gans
Twee jaar geleden deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de zogeheten Harderwijk-uitspraak. Het willekeurcriterium werd in die uitspraak definitief losgelaten en het evenredigheidsbeginsel ‘nieuwe stijl’ werd geïntroduceerd. Met die nieuwe evenredigheidstoets heeft de bestuursrechter meer ruimte gekregen om de belangenafweging die een bestuursorgaan heeft gemaakt bij het nemen van een besluit voller te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel.
Maar heeft de Harderwijk-uitspraak ook betekenis voor de bestuurspraktijk? Zijn bestuursorganen nu ook gehouden om het evenredigheidsbeginsel anders toe te passen? En welke ruimte hebben zij om van een dwingendrechtelijke bepaling af te wijken als een besluit onevenredig zwaar uitpakt voor de burger? Hebben zij dan de mogelijkheid om ‘bestuurlijk ongehoorzaam’ te zijn?
Terug naar de collegebanken
Bestuursorganen hebben in tal van wetten en regelingen de bevoegdheid gekregen om in bepaalde gevallen bepaalde besluiten te nemen. Dat is meestal óf een gebonden óf een discretionaire bevoegdheid. We spreken van een discretionaire bevoegdheid als het bestuursorgaan van de wet- of regelgever beleids- of beoordelingsruimte heeft gekregen. Bij beoordelingsruimte gaat het vaak om een vage term in wet- of regelgeving die nadere uitleg door het bestuursorgaan behoeft. Het schoolvoorbeeld daarvan is het begrip ‘openbare orde’ in artikel 171 van de Gemeentewet. Er zijn echter ook vage termen waarbij ook de belangen van de burger betrokken moeten worden. Zo is in veel regelgeving de bepaling (meestal een hardheidsclausule) opgenomen dat een regel geen toepassing vindt als die toepassing leidt tot ‘een onbillijkheid van overwegende aard’. Een soort hybride vorm van beoordelings- en beleidsruimte dus.
Bestuursorganen hebben beleidsruimte in de klassieke zin des woord als de wet- of regelgever hen uitdrukkelijk de ruimte heeft gegeven om bij het nemen van een besluit de bij dat besluit betrokken belangen naar eigen goeddunken tegen elkaar af te wegen. Meestal gebeurt dat in zogeheten ‘kan-bepalingen’ of ‘naar het oordeel van-bepalingen'. Die belangenafweging moest en moet het bestuursorgaan altijd zonder terughoudendheid maken, ook na de Harderwijk-uitspraak. Het bestuursorgaan hoeft immers niet bang te zijn om op de stoel van het bestuur te gaan zitten: hij is het bestuur. De belangenafweging wordt wel begrensd door het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Als de belangafweging onevenredig zwaar uitpakt voor de burger dan is het bestuursorgaan gehouden om geen of een ander besluit te nemen.
Ruimte voor bestuurlijke ongehoorzaamheid?
Maar wat nu als een bestuursorgaan geen ruimte heeft om de betrokken belangen tegen elkaar af te wegen en verplicht is een bepaald besluit te nemen, terwijl datzelfde besluit in de ogen van het bestuursorgaan onevenredig is? Het is vaste rechtspraak dat bij gebonden bevoegdheden het wettelijke evenredigheidsbeginsel niet van toepassing is. Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb kan dus niet toegepast worden. Bestuursrechters hebben in dat geval nog de mogelijkheid om via de zogenoemde exceptieve toets de regelgeving waarop het besluit is gebaseerd aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel te toetsen en bij gebleken onevenredigheid die regel of regels onverbindend te verklaren of in het concrete geval buiten toepassing te laten. Alleen bij wetten in formele zin (wetten afkomstig van het parlement) heeft de bestuursrechter die mogelijkheid niet. Het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet staat daar nog steeds aan in de weg. Alleen in gevallen waarin de formele wetgever de onevenredige gevolgen van een besluit niet heeft voorzien en bedoeld, kan het besluit in het concrete geval buiten toepassing worden gelaten.
Als het bestuursorgaan, bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders, dwingendrechtelijke beleidsregels heeft vastgesteld die steeds onevenredig blijken uit te pakken voor de burger, dan heeft het bestuursorgaan de plicht om die beleidsregels ook weer te wijzigen. Pakt de beleidsregel alleen in het concrete geval onevenredig uit, dan moet het bestuursorgaan op grond van artikel 4:84 van de Awb van die beleidsregel afwijken. Dat ligt anders als de dwingendrechtelijke regel of regels zijn vastgesteld door een ander bestuursorgaan, bijvoorbeeld de gemeenteraad of de minister. Gelet op de hiërarchische en politieke verhoudingen ligt het niet in de rede dat het uitvoerende bestuursorgaan, bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders of het UWV, de betreffende regel onverbindend verklaart als het bestuursorgaan het besluit dat zij moet nemen onevenredig vindt. Maar heeft het bestuursorgaan dan net als de bestuursrechter wel de ruimte om de dwingendrechtelijke bepaling in het concrete geval buiten toepassing te laten?
De regering heeft een notitie geschreven (de internetconsultatie is net geopend!) waarin zij voorstelt om artikel 3:4, tweede lid, van de Awb zo te wijzigen dat bestuursorganen gehouden zijn om ook bij gebonden bevoegdheden het evenredigheidsbeginsel toe te passen. De Raad van State plaatst echter grote kanttekeningen bij dit voorstel, omdat het de weg vrij lijkt te maken voor toetsing van formele wetten aan het evenredigheidsbeginsel en het waarschijnlijk grote gevolgen zal hebben voor de uitvoeringspraktijk waarbij het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel in het gedrang kunnen komen. Het laatste woord lijkt hier dus nog niet over gezegd. Bestuursorganen zullen voorlopig dus blijven worstelen met de vraag welke mogelijkheden zij hebben als zij verplicht zijn een besluit te nemen dat volgens hen onevenredig bezwarend is voor een burger of burgers. Moeten zij dan toch dat besluit nemen? Of druist dat zo in tegen de huidige tijdsgeest dat van het bestuursorgaan verwacht mag worden dat het bestuurlijk ongehoorzaam is en de dwingendrechtelijke bepaling buiten toepassing laat?
Cursus ‘Evenredigheidsbeginsel nieuwe stijl’ bij Vijverberg
Deze en tal van andere vragen waarmee bestuursorganen te maken hebben bij toepassing van het evenredigheidsbeginsel, komen aan de orde in de cursus ‘Het evenredigheidsbeginsel nieuwe stijl’. In die cursus komen ook andere vragen aan bod, zoals de vraag wanneer het bestuursorgaan gehouden is om bij toepassing van het evenredigheidsbeginsel de drietrapstoets geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid in acht te nemen. En bijvoorbeeld de vraag wanneer het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel moet of kan worden toegepast. Wij verzorgen daarnaast ook incompanycursussen over dit onderwerp.
Mocht u bij het vaststellen van regelingen of het nemen van besluiten nader advies willen hebben over toepassing van het evenredigheidsbeginsel, dan kunt u altijd bij onze advocaten en adviseurs terecht. U kunt ons bereiken via 079-3631919 en info [at] vijverbergadvocaten [dot] nl. Of gebruik het contactformulier op onze website.