Wijziging vaststelling en terugvordering subsidie: nieuwe maatstaf evenredigheid toegepast

Geschreven door: mr. Annet van Soest

Een schoolfruitleverancier ontvangt in 2017 drie keer subsidie voor het leveren van schoolfruit op grond van de Regeling schoolfruit 2016 (Regeling). De subsidies zijn vastgesteld zonder dat daar een subsidieverleningsbesluit van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) aan vooraf ging. Tijdens een controle blijkt dat de leverancier niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat alle subsidiabele kosten voorafgaand aan de steunaanvraag zijn betaald. De minister van LNV wijzigt daarop de vaststellingsbesluiten, stelt de subsidies op een lager bedrag vast en vordert een bedrag van € 167.632,20 terug. Het College van Beroep van het Bedrijfsleven (College) toetst het besluit aan het evenredigheidsbeginsel en past daarbij de in het bestuursrecht nieuw ontwikkelde maatstaf toe (CBB 13 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:615). In deze publicatie nemen wij de toets van het College onder de loep. 

Wettelijke bevoegdheid voor wijziging en terugvordering

De gronden om een subsidievaststellingsbesluit in te trekken liggen vast in artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In dit geval was de minister volgens het College bevoegd de vaststellingsbesluiten in te trekken, omdat die onjuist waren en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (artikel 4:49, lid 1, onder b). De fruitleverancier wist of had moeten weten dat alle facturen betaald moesten zijn, voordat hij de subsidieaanvragen indiende. De bevoegdheid teveel betaalde subsidie terug te vorderen vloeit voort uit artikel 4:57 van de Awb. 

Toets evenredigheidsbeginsel

Na de constatering dat de minister bevoegd was de subsidie lager vast te stellen en de teveel betaalde subsidie terug te vorderen, beantwoordt het College de vraag of de gewijzigde vaststelling en de terugvordering van € 167.632,20 voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. 

Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel draait het om de vraag of de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4, tweede lid, Awb). Het College past daarbij de nieuwe maatstaf toe die het al eerder hanteerde en die de Afdeling Bestuursrechtspraak begin dit jaar toepaste in een handhavingszaak (ECLI:NL:CBB:2021:1048, ECLI:NL:CBB:2022:285, ECLI:NL:RVS:2022:285). 

Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de volgende vragen:

1. is het besluit geschikt om het daarmee nagestreefde doel te bereiken; 
2. is het besluit noodzakelijk om het daarmee nagestreefde doel te bereiken; en 
3. is het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig? 

Ad 1    besluit geschikt
Het doel van het besluit van de minister is ervoor te zorgen dat subsidieaanvragers zich houden aan de bij de subsidie behorende verplichtingen. Het lager vaststellen omdat niet is voldaan aan de verplichting voorafgaand aan de aanvraag alle facturen te hebben betaald, zorgt ervoor dat subsidieontvangers derden tijdig betalen en hun administratie tijdig op orde hebben. Het College oordeelt dat het besluit tot lagere vatstelling en terugvordering omdat aan een kenbare verplichting niet is voldaan, een geschikt middel is om te bewerkstelligen dat subsidieaanvragers zich houden aan de bij de subsidie horende verplichtingen.

Ad 2    besluit niet noodzakelijk
Het College oordeelt dat de berekeningswijze die de minister hanteert niet noodzakelijk is en dat het bedrag waarop de subsidie lager werd vastgesteld ook op een andere - voor de leverancier minder belastende - manier had kunnen worden berekend. Bij de berekening ging de minister uit van het aantal porties fruit waarvan de betaling te laat was (2.235.096 porties) en vermenigvuldigde dat met 75% van een forfaitair bedrag (de gemiddelde werkelijke kosten toe te rekenen aan distributie en vervoer). Deze berekeningswijze kwam uit op een terugvorderingsbedrag van € 167.632,20. De minister had echter ook uit kunnen gaan van 75% van de hoogte van de facturen die ten tijde van de aanvragen nog niet betaald waren (afgerond € 54.000,- exclusief btw). Dat besluit zou voor de leverancier aanzienlijk minder belastend zijn geweest en nog steeds geschikt om de doelstelling te bereiken. 

Ad 3    besluit niet evenwichtig
De gevolgen van het besluit mogen in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend zijn voor de schoolfruitleverancier. De omstandigheden zijn de volgende:

• er zijn geen aanwijzingen dat de fruitleverancier niet te goeder trouw was;
• de handelswijze van de fruitleverancier heeft de begroting van de Europese Unie of anderen, niet benadeeld;
• de leverancier heeft alle facturen betaald (zij het dat een deel dus pas na de subsidieaanvraag is betaald);
• het doel van de Regeling is gehaald, het fruit is geleverd aan de scholen;
• als de minister het gebrek op het moment van de aanvragen had geconstateerd en de aanvragen daarom had afgewezen, dan was de leverancier nog in de gelegenheid geweest alle facturen te betalen en daarna nogmaals een aanvraag in te dienen.

Vanwege deze omstandigheden vindt het College het besluit tot lagere vaststelling en terugvordering van het bedrag van € 167.632,20 niet evenwichtig. Het voorziet zelf in de zaak en stelt het terug te vorderen bedrag vast op € 13.500,- (75% van de omvang van het bedrag van de te laat betaalde facturen exclusief btw ad € 54.000,- x 0,25).

Tips voor de subsidiepraktijk

Wil het bestuursorgaan een subsidie lager vast stellen of een subsidieverlening of -vaststelling ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen, let dan op het volgende.

• Ga na of het bestuursorgaan bevoegd is! De gronden voor het lager vaststellen staan in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Of je een subsidieverlening ten nadele van de subsidieontvanger mag wijzigen vind je terug in de artikelen 4:48, eerste lid en 4:50 , eerste lid, van de Awb. Het intrekken van een vaststellingsbesluit is geregeld in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb.
• Pas het evenredigheidsbeginsel toe als je van de bevoegdheid gebruik maakt en gebruik de maatstaf die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College hanteren. Stel je dus de volgende vragen: 
  • is het besluit geschikt om het daarmee nagestreefde doel te bereiken; 
  • is het besluit noodzakelijk om het daarmee nagestreefde doel te bereiken; en 
  • is het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig? 
• Zet alle omstandigheden die van belang zijn op een rij en bepaal of die aanleiding geven om het bedrag waarmee je de subsidie wilt verlagen in omvang te beperken. Zoals uit de uitspraak van het College blijkt spelen de intentie van de subsidieontvanger, de vraag of derden zijn benadeeld en of het doel van de regeling is bereikt, daarbij een rol.