Privaatrechtelijk fonds en tóch bestuursorgaan?

Er zijn in Nederland allerlei privaatrechtelijke fondsen die financiële bijdragen of voorzieningen verstrekken aan particulieren of organisaties. Een deel van deze fondsen wordt gefinancierd door overheden en is wellicht mede door de overheid (rijk, provincies, gemeenten) opgericht. Te denken valt aan fondsen die financiële bijdragen verstrekken aan culturele instellingen, schadevergoedingen toekennen of voorzieningen verstrekken aan bijstandsgerechtigden. Onder omstandigheden worden deze fondsen als bestuursorgaan aangemerkt. In dat geval staat tegen de beslissingen om een financiële bijdrage al dan niet toe te kennen, bezwaar en beroep open op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en zijn de subsidiebepalingen uit deze wet van toepassing. De jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) over dit soort constructies is inmiddels redelijk uitgekristalliseerd. Hieronder zetten we de lijn uiteen.

B-orgaan

Een privaatrechtelijke rechtspersoon kan bestuursorgaan zijn, wanneer het met openbaar gezag is bekleed. Dit soort bestuursorganen worden ‘b-organen’ genoemd, omdat het bestuursorganen zijn als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Openbaar gezag kan in beginsel alleen bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als zo’n wettelijk voorschrift ontbreekt, is een privaatrechtelijke rechtspersoon geen bestuursorgaan. Op deze regel doet zich een uitzondering voor wanneer de privaatrechtelijke rechtspersoon:

• geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt (zoals fondsen); én
• voldoet aan de twee vereisten die de Afdeling bestuursrechtspraak in 2014 heeft geformuleerd (AbRvS 17-09-2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379).

Wanneer aan beide vereisten is voldaan gaat de Afdeling ervan uit dat aan (het bestuur van) een fonds een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend.

Vereisten waaraan privaatrechtelijk fonds moet voldoen

De vereisten waaraan een privaatrechtelijk fonds moet voldoen om als b-orgaan te worden aangemerkt zijn de volgende:

1. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen door het fonds in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (a-organen). Denk aan colleges van burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten, gemeenteraden, provinciale staten, een algemeen of dagelijks bestuur van de gemeenschappelijke regeling of een minister of staatssecretaris. Het bestuursorgaan moet goedkeuring verlenen aan de toetsingscriteria of heeft op een andere manier beslissende invloed daarop. Het bestuursorgaan hoeft geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval: de beoordeling van een concrete aanvraag kan worden gedaan door het fonds zonder dat het a-orgaan daar bemoeienis mee heeft.  
2. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derde of meer, wordt gefinancierd door de overheid (een of meer a-organen). Dit hoeft niet dezelfde overheid te zijn als de overheid die in beslissende mate invloed op de inhoudelijke criteria uitoefent. Een gemeenteraad kan in beslissende mate invloed hebben op de toetsingscriteria, terwijl de financiering afkomstig is van de provinciale overheid.

Wanneer aan beide criteria is voldaan, gaat de Afdeling ervan uit dat het bestuursorgaan de taak die de privaatrechtelijke rechtspersoon uitvoert, aan zich heeft getrokken en het dus in feite als haar eigen taak beschouwt. De privaatrechtelijke rechtspersoon wordt daarom - voor zover het die taak betreft – beschouwd als bestuursorgaan waarop dezelfde regels van toepassing zijn als op een a-orgaan zoals het college van burgemeester en wethouders.

Tips voor de praktijk

• Wordt binnen jouw organisatie overwogen een fonds op te richten of aan een bestaand fonds financiële middelen toe te kennen die dat fonds moet gebruiken om bijdragen toe te kennen aan derden? Realiseer je dan dat het fonds mogelijk als bestuursorgaan wordt aangemerkt voor dat onderdeel van haar taken.
• Wil je voorkomen dat het fonds als bestuursorgaan wordt aangemerkt? Zorg er dan voor dat:
  • de betrokken bestuursorganen geen beslissende invloed hebben op de inhoudelijke criteria op basis waarvan de bijdragen worden toegekend; of
  • de financiële middelen die de betrokken bestuursorganen ter beschikking stellen minder dan twee derde van het totaalbedrag beslaan dat wordt ingezet voor de toekenning van de bijdragen.