Geschreven door: mr. Violette Moons
Sinds 1 augustus 2022 staat artikel 7:653a in het Burgerlijk Wetboek. Deze bepaling verbiedt een verbod of beperking op het verrichten van nevenwerkzaamheden, tenzij daar een objectieve reden voor is. Zo’n verbod of beperking kan in de cao staan, maar ook in het personeelshandboek, de gedragscode of de arbeidsovereenkomst. In deze publicatie leggen wij uit hoe werkgevers met dit verbod moeten omgaan en wat dit betekent voor een nevenwerkzaamhedenbeding dat voor 1 augustus 2022 al bestond.
Wat zijn nevenwerkzaamheden?
In artikel 7:653a BW is het woord ‘nevenwerkzaamheden’ niet gebruikt, maar gaat het om het verrichten van arbeid voor anderen buiten de tijdstippen waarop de werknemer arbeid verricht bij zijn werkgever. Het gaat dus om werkzaamheden naast (neven) zijn werk bij de werkgever. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat onder ‘arbeid voor anderen’ ook de werkzaamheden vallen die de werknemer als zelfstandige uitvoert.
Geen nevenwerkzaamhedenbeding meer?
Artikel 7:653a BW stelt geen absoluut verbod op het nevenwerkzaamhedenbeding. De werkgever mag ook nu bepaalde nevenwerkzaamheden verbieden of daar bepaalde voorwaarden aan verbinden. Dat verbod of die beperking moet dan wel gerechtvaardigd zijn op grond van een objectieve reden. Voorbeelden van objectieve redenen zijn de gezondheid en veiligheid, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van de overheidsdienst, het vermijden van een belangenconflict of de overtreding van het wettelijke voorschrift. Dat betekent bijvoorbeeld dat de belastbaarheid van de werknemer of het voorkomen van strijdigheid met de Arbeidstijdenwet een objectieve reden kan zijn bepaalde nevenwerkzaamheden te verbieden of te beperken.
Wil de werkgever bepaalde nevenwerkzaamheden verbieden of beperken, dan zal hij dus moeten toetsen of dit gerechtvaardigd is op grond van een objectieve reden. Daarbij zal hij moeten beoordelen of het verbod gelet op de objectieve reden doelmatig (dat wil zeggen passend en geschikt) en noodzakelijk is (dat wil zeggen proportioneel) om het belang van de werkgever te kunnen beschermen. Daarbij moet de werkgever ook de belangen van de werknemer meewegen.
Wat betekent dit voor het nevenwerkzaamhedenbeding?
De werkgever hoeft de objectieve reden niet op voorhand te geven. Dit betekent dat de objectieve redenen om nevenwerkzaamheden te verbieden of te beperken niet in het nevenwerkzaamhedenbeding zelf hoeven te zijn opgenomen. Dat lijkt logisch want op voorhand is niet altijd te overzien welke omstandigheden een objectieve rechtvaardigingsgrond opleveren voor een eventueel verbod of beperking. Dit hangt immers ook af van de inhoud van de nevenwerkzaamheden, maar kan bijvoorbeeld ook afhangen van de functie van de werknemer. Dit betekent ook dat nevenwerkzaamhedenbedingen van voor 1 augustus 2022 vaak gewoon kunnen blijven bestaan. Maar dat is niet altijd het geval. Daarover later meer.
Wil de werkgever zich beroepen op een nevenwerkzaamhedenbeding, dan moet hij op dat moment natuurlijk de objectieve reden voor een verbod of beperking wel kunnen geven. Kan hij dat niet? Dan is een verbod of beperking nietig.
Bij sommige werkgevers geldt dat nevenwerkzaamheden gemeld moeten worden of dat nevenwerkzaamheden alleen met toestemming van de werkgever mogen worden verricht. Dit staat dan vaak in het personeelshandboek. Bij de invoering van artikel 7:653a BW is deze meldplicht of dit toestemmingsvereiste nog steeds mogelijk. Een nevenwerkzaamhedenbeding met meldplicht of toestemmingvereiste blijft dus geldig. Wel geldt in dat geval dat de werkgever na melding van bepaalde nevenwerkzaamheden alleen een verbod of beperking kan opleggen als het nevenwerkzaamhedenbeding daar ruimte voor geeft en er een objectieve reden voor het verbod of de beperking is. Ook het onthouden van toestemming moet gerechtvaardigd kunnen worden met een beroep op een objectieve reden. Is er geen sprake van een objectieve reden, dan heeft het onthouden van toestemming geen gevolgen voor de werknemer.
Er zijn ook werkgevers die in een nevenwerkzaamhedenbeding van voor 1 augustus 2022 hebben staan dat nevenwerkzaamheden verboden mogen worden vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Een ‘zwaarwegend bedrijfsbelang’ kent volgens de parlementaire geschiedenis een lichter toetsingscriterium dan ‘objectieve reden’. Zo’n beding zou de werknemer dus minder bescherming bieden dan artikel 7:653a BW voorschrijft en is daarom niet toegestaan.
Wij adviseren u uw bestaande nevenwerkzaamhedenbedingen te beoordelen en, zo nodig, in lijn te brengen met het nieuwe wetsartikel.
Nevenwerkzaamheden Ambtenarenwet
In artikel 8 lid 1 Ambtenarenwet staat dat het de ambtenaar niet is toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.
Voor ambtenaren geldt in sommige omstandigheden dus ook een wettelijk verbod bepaalde nevenwerkzaamheden te verrichten. Dit artikel in de Ambtenarenwet bestaat naast de verplichting voor de werkgever in artikel 7:653a BW. In de praktijk zullen de Ambtenarenwet en artikel 7:653a BW elkaar niet bijten: een wettelijk verbod is immers een objectieve reden. Bovendien, in het geval het verbod uit de Ambtenarenwet van toepassing is zal vaak ook een objectieve reden zoals de integriteit van de overheidsdienst of een belangenconflict aan de orde zijn.
Gevolgen overtreden nevenwerkzaamhedenbeding door de werknemer
Als een werknemer een nevenwerkzaamhedenbeding overtreedt, dan kan dat in bepaalde gevallen arbeidsrechtelijke gevolgen hebben voor de werknemer.
Als een nevenwerkzaamhedenbeding de werknemer voorschrijft voorafgaand toestemming te vragen voor nevenwerkzaamheden of nevenwerkzaamheden te melden en doet de werknemer dat niet? Dan is in veel gevallen eerst de werkgever aan zet om met de werknemer in gesprek te gaan, hem over de aard van die nevenwerkzaamheden te bevragen en eventueel alsnog afspraken te maken over het verrichten van nevenwerkzaamheden. Doet de werkgever dat niet? Dan blijft het feit dat de werknemer nevenwerkzaamheden verricht voor rekening van de werkgever (ECLI:NL:GHARL:2022:5876; ECLI:NL:GHAMS:2021:2619). Dit is onveranderd ten opzichte van voor de wetswijziging.
Maar weigert de werknemer (hardnekkig) te voldoen aan de opdracht om openheid en/of opheldering te geven over de nevenwerkzaamheden die hij verricht of zijn de nevenwerkzaamheden terecht verboden en blijft de werknemer deze toch verrichten? Dan kan dat verwijtbaar handelen opleveren van de werknemer (ECLI:NL:GHDHA:2022:1242, ECLI:NL:GHARL:2021:1650). Ook dit is onveranderd ten opzichte van de periode voor de wetswijziging.
Vragen?
Hulp nodig bij de beoordeling of toepassing van het nevenwerkzaamhedenbeding? Overtreding van een nevenwerkzaamhedenbeding en behoefte aan advies? Of een andere vraag over nevenwerkzaamhedenbedingen? Neem contact op met Vijverberg Advocaten & Adviseurs. Wij helpen u graag verder!