Evenredigheidstoetsing van formele wetten; neemt de rechter het voortouw in het beperken van het toetsingsverbod?

Geschreven door: mr. Vanessa de Kruijf-Stellaard

Op 1 maart 2023 doet de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) twee uitspraken, die volgen op de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. G. Snijders (AG) van 18 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1441). Deze conclusie is de laatste in een serie van vier conclusies over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel en gaat over het toetsen van een formele wet (een wet van de regering en de Eerste en Tweede Kamer) aan het evenredigheidsbeginsel. In deze publicatie gaan wij in op de uitspraak van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) en zetten wij de belangrijkste overwegingen uit de uitspraak op een rij. 

Aanleiding verzoek conclusie

De voorzitter van de Afdeling vroeg een conclusie aan de AG in twee rechtszaken over het te laat aanvragen van kinderopvangtoeslag op grond van de Wet kinderopvang (formele wet). De Afdeling wil – kort gezegd  – graag advies over de vraag welke ruimte er is (mede gelet op het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet) om het beroep van de ouders op het evenredigheidsbeginsel inhoudelijk te beoordelen. 

Deze vraag lijkt mede ingegeven door de discussie over het toetsingsverbod (de rechter in Nederland mag kortgezegd een formele wet niet toetsen aan de Grondwet). Het huidige toetsingsverbod staat namelijk bloot aan kritiek en het is de vraag hoe lang dit verbod nog zal blijven bestaan. Hierbij woedt onder andere de discussie of de rechter het voortouw zou moeten nemen in de koerswijziging van het toetsingsverbod.

Waar draait het om in de uitspraak

In deze uitspraak draait het om de vraag of de Belastingdienst Toeslagen (de dienst) terecht heeft besloten de aanvragen om kinderopvangtoeslag slechts gedeeltelijk toe te kennen. De ouders vroegen in januari 2018 kinderopvangtoeslag aan over heel 2017, terwijl uit artikel 1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet kinderopvang volgt dat het beperkt mogelijk is om kinderopvangtoeslag aan te vragen met terugwerkende kracht. De ouders kunnen alleen kinderopvangtoeslag aanvragen voor de drie kalendermaanden voorafgaand aan de maand waarin zij de aanvraag hebben gedaan. Dat betekent dus dat in dit geval een aanspraak bestaat vanaf oktober 2017.

De ouders waren het hier niet mee eens en vonden dat de dienst maatwerk had moeten leveren. Zij voerden daartoe aan dat zij nog niet lang in Nederland wonen en daarom niet geheel op de hoogte waren van de regelgeving, maar dat zij aan alle voorwaarden voor kinderopvangtoeslag over 2017 hebben voldaan. Van fraude is bovendien geen sprake. De dienst heeft deze omstandigheden ten onrechte niet bij de besluitvorming betrokken. Ook vonden zij dat de dienst in strijd handelde met het vertrouwensbeginsel. De Afdeling loopt in de uitspraak een aantal stappen af, die wij hieronder op een rij zetten.

Beginselconforme wetsuitleg

De Afdeling onderzoekt eerst of beginselconforme uitleg van de wet mogelijk is. Als de toepassing van een formele wet in een bepaald geval een gevolg lijkt te hebben dat in strijd is met een rechtsbeginsel of ongeschreven recht, is eerst de vraag of die wet wel dwingt tot de uitleg waarbij dit het geval is. De gedachte hierachter is dat er vanuit mag worden gegaan dat de wetgever zich aan die rechtsbeginselen heeft willen houden. Deze beginselconforme wetsuitleg kan vooral uitkomst bieden als de wet en de wetsgeschiedenis niet zo duidelijk zijn.

Hoe past de Afdeling deze wetsuitleg toe in dit concrete geval? 

De Afdeling overweegt dat bij de uitleg van een wettelijke bepaling niet alleen de tekst van die bepaling van belang is, maar dat ook andere factoren, al dan niet in samenhang, een rol kunnen spelen, zoals de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, doel en strekking van de bepaling, het systeem van de wet, de context van de bepaling en de (praktische en maatschappelijke) gevolgen. 

Het gaat hier om een dwingend geformuleerde bepaling. De tekst van de bepaling is helder en laat geen ruimte om van de daarin gestelde aanvraagtermijn af te wijken. Daarnaast vindt de Afdeling geen aanwijzingen dat de wetgever heeft bedoeld de mogelijkheid open te laten om onder omstandigheden af te wijken van de aanvraagtermijn, als bijvoorbeeld blijkt dat de aanvrager niet heeft gefraudeerd. Een gevolg van de keuze van de wetgever voor een ‘harde’ aanvraagtermijn is nu eenmaal dat er gevallen zijn die buiten deze termijn vallen. Ook staat geen afwijkingsmogelijkheid in de wet (bijvoorbeeld een hardheidsclausule). Ten slotte biedt ook de wetsgeschiedenis geen soelaas, aldus de Afdeling.

De Afdeling concludeert dan ook – in lijn met de conclusie – dat de bepaling dwingt tot de beperkte terugwerkende kracht die de dienst hanteert en dat de bepaling niet anders dan op die manier moet worden uitgelegd.  

Is artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht hier van toepassing?

De Afdeling stelt vast dat het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel hier niet van toepassing is. Zoals gezegd is de betreffende bepaling dwingend geformuleerd en bestaat er dus geen ruimte om een belangenafweging te maken. 

Toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht  

Vervolgens komt de Afdeling toe aan de vraag of, los van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, de betreffende bepaling kan worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel (een algemeen rechtsbeginsel). Deze vraag raakt aan de taak en positie van de rechter ten opzichte van die van de formele wetgever. De Afdeling wijst hierbij op artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, waaruit volgt dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging van de wetgever bij de totstandkoming van de formele wet. Daarnaast wijst de Afdeling op artikel 120 van de Grondwet, waarin is bepaald dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Uit jurisprudentie volgt verder dat het toetsingsverbod ook inhoudt dat de rechter een formele wet niet mag toetsen aan het Statuut voor het Koninkrijk en ook niet aan algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel.

De Afdeling maakt klip en klaar duidelijk dat het niet aan de rechter is om de gedachtevorming van de (grond) wetgever over de eventuele aanpassing van het toetsingsverbod te doorkruisen en dit verbod anders uit te leggen dan tot nu toe is gedaan. Dit leidt dan ook – weer in lijn met de conclusie –  tot de slotsom dat de betreffende bepaling niet kan worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.

Contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht?

Als er bijzondere omstandigheden zijn, waaraan de formele wetgever niet heeft gedacht bij de totstandkoming van de wet, kan dat een reden zijn om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dit wordt contra legem toepassing genoemd. Dit kan het geval zijn als die niet voorziene bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat  toepassing van die wet achterwege moet blijven. 

Die bijzondere omstandigheden kunnen verschillend zijn. 

• Ten eerste kunnen die omstandigheden gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling, bijvoorbeeld door gewekt vertrouwen.
• Ten tweede kan het gaan om gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien, bijvoorbeeld in geval van een al wat oudere bepaling en de gedachten die hieraan ten grondslag liggen inmiddels zijn achterhaald door nieuwe ontwikkelingen.

Bij de vraag of ruimte bestaat voor contra-legemtoepassing hoeft niet altijd eerst te worden nagegaan of sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle in de afweging van de wetgever zijn voorzien. Het is ook mogelijk dat direct al duidelijk is dat het niet gaat om bijzondere omstandigheden die zozeer in strijd zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat toepassing van de wet achterwege moet blijven. In zo’n situatie hoeft de vraag of de bijzondere omstandigheden wel of niet (volledig) door de wetgever zijn voorzien, niet afzonderlijk beantwoord te worden. 

Hoe oordeelt de Afdeling in dit concrete geval? 

Anders dan de AG vindt de Afdeling dat zich in dit concrete geval geen bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn voorzien in de afweging van de wetgever. De essentie van een dwingend geformuleerde termijnbepaling is dat degenen die niet of niet tijdig hun aanvraag indienen hun rechten verspelen, ook als zij daardoor financieel of anderszins worden gedupeerd. Die essentie kan de wetgever niet zijn ontgaan. Daarom moet worden aangenomen dat hij de gevolgen van de toepassing van een dergelijke termijnbepaling heeft bedoeld en voorzien. Volgens de Afdeling wordt dit bevestigd door de wetsgeschiedenis. 

Ook is er in dit geval geen ruimte voor contra-legem toepassing van het vertrouwensbeginsel.

Is de terugvordering onevenredig?

Verwijzend naar eerdere rechtspraak overweegt de Afdeling dat de dienst bij het terugvorderingsbesluit op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en dat de dienst onder bijzondere omstandigheden van terugvordering kan afzien of het terug te vorderen bedrag kan matigen. In dit geval is er geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. 

Conclusie 

Met deze uitspraak komen de ontwikkelingen rondom de verruiming van rechterlijke toetsing van formele wetten aan algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, nog niet in een verdere stroomversnelling. Wel zet de Afdeling helder uiteen welke mogelijkheden de rechter heeft bij de evenredigheidstoetsing van formele wetten. Voor de praktijk is het van belang hier goed bedacht op te zijn bij het nemen van besluiten die zijn gebaseerd op een formele wet. Wij houden de ontwikkelingen rondom het toetsingsverbod nauwlettend voor u in de gaten.