Geschreven door: mr. Sydney Hertog
De meivakantie komt er weer aan. Een goed moment om nog eens uitgebreider terug te blikken op de uitspraak die de Hoge Raad eind 2023 deed over het afboeken van vakantiedagen bij ziekte. In een eerder nieuwsbericht wezen wij al kort op dit arrest, waarin de Hoge Raad het instemmingsvereiste en de term ‘schriftelijke overeenkomst’ bij het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen verduidelijkt (ECLI:NL:HR:2023:1603). In deze publicatie bespreken we dit arrest uitgebreider.
Casus
De zaak gaat over een werknemer die van 1 maart 2008 tot 7 augustus 2019 in dienst was van DAF Trucks N.V. (hierna: DAF). Medio december 2017 vraagt de werknemer verlof voor een periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Op 14 december 2017 keurt DAF de verlofaanvraag goed. Op 29 januari 2018 meldt de werknemer zich ziek. Op 3 mei 2018 is de werknemer gezien door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts vindt de werknemer vooralsnog niet inzetbaar. Tijdens het spreekuur bevestigt de werknemer aan de bedrijfsarts dat hij nog steeds met vakantie wil gaan. Kort na het bezoek aan de bedrijfsarts heeft de werknemer telefonisch contact gehad met zijn supervisor, waarbij hij meldt dat hij binnenkort voor een langere tijd op vakantie is. Zijn supervisor bevestigt dat hij hiervan op de hoogte is. DAF schrijft vervolgens 29 vakantiedagen af.
De kantonrechter oordeelt in eerste aanleg dat de werknemer heeft ingestemd met het afboeken van vakantiedagen. Het hof oordeelt echter in hoger beroep dat niet gesteld of gebleken is dat de werknemer expliciet akkoord is gegaan met het afboeken van vakantiedagen. De enkele melding van een zieke werknemer aan zijn werkgever om een eerder, vóór de ziekmelding, vastgesteld verlof te gaan genieten is volgens het hof niet voldoende om bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de zieke werknemer ook instemt met het afboeken van verlofdagen daarvoor. Verder oordeelt het hof dat een cao niet kan gelden als een ‘schriftelijke overeenkomst’. Het schriftelijkheidsvereiste brengt met zich dat de werknemer die op voorhand afstand wil doen van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid dit slechts ‘desbewust’ kan doen, door dit individueel schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst vast te leggen.
Juridisch kader
Het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen is geregeld in artikel 7:638 lid 8 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het uitgangspunt is dat dagen of gedeelten van dagen waarop een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is niet als vakantie gelden, tenzij een werknemer daarmee instemt. Het artikellid bepaalt verder dat bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat dagen waarop een werknemer ziek is als vakantiedagen gelden. Dit geldt enkel voor zover het gaat om bovenwettelijke vakantiedagen.
Oordeel Hoge Raad
In cassatie staat de vraag centraal of een werkgever op grond van artikel 7:638 lid 8 BW vakantiedagen van een werknemer kan afboeken als de werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van de bedrijfsarts in de vastgestelde periode met vakantie gaat.
Volgens de Hoge Raad neemt DAF ten onrechte tot uitgangspunt dat een werknemer die na de vaststelling van een vakantie ziek is geworden en ondanks zijn ziekte met vakantie gaat, daarvoor steeds vakantiedagen moet opnemen. In deze situatie is artikel 7:638 lid 8 BW van toepassing. Op grond hiervan geldt de vóór ziekte vastgestelde vakantie van de werknemer volgens de Hoge Raad niet als vakantie, tenzij de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken van deze dagen als vakantiedagen, of de mogelijkheid van verrekening voortvloeit uit een schriftelijke overeenkomst.
Voor het aannemen van instemming van de werknemer is naar het oordeel van de Hoge Raad niet voldoende dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan. Verder kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:638 lid 8 BW en zijn voorlopers worden afgeleid dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’ ook een cao wordt verstaan. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het hof voor verdere behandeling en beslissing.
Wat als een werknemer vakantie aanvraagt nadat hij ziek is geworden?
De Hoge Raad laat zich niet uit over wat geldt wanneer een werknemer vakantie aanvraagt nadat hij ziek is geworden. Procureur-Generaal (P-G) De Bock heeft zich daarentegen wel over deze vraag uitgesproken in haar conclusie van 12 mei 2023 en meent dat ook in die situatie een werknemer expliciet moet instemmen met het afboeken van vakantiedagen. Daarbij wijst zij op het volgende.
Artikel 7:638 lid 8 BW bevat geen vormvereiste voor de instemming van de werknemer. Wel volgt uit de tekst van dit artikel dat de instemming alleen kan worden verleend in ‘een voorkomend geval’. De wetsgeschiedenis licht niet toe wat daarmee wordt bedoeld, maar artikel 7:636 en artikel 7:637 BW bevatten dezelfde bewoordingen. In de wetsgeschiedenis is over deze bepalingen te lezen dat met de woorden ‘in voorkomend geval’ wordt bedoeld dat de voorziening slechts incidenteel kan worden gebruikt en een afspraak daarover daarom afzonderlijk moet worden gemaakt. Dit moet telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan. Met andere woorden: de werknemer kan niet op voorhand instemmen met het in mindering brengen van ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie op zijn vakantietegoed. De instemming van een werknemer moet op een concreet moment zijn gegeven: op het moment dat de kwestie zich voordoet.
In de literatuur heersen verschillende opvattingen over het instemmingsvereiste. Een aantal auteurs meent dat artikel 7:638 lid 8 BW niet het vereiste bevat dat de werknemer nadat hij heeft aangegeven met vakantie te willen, ook nog kenbaar moet maken dat hij instemt met het afboeken van vakantiedagen. Een andere auteur is van mening dat de instemming niet zomaar kan worden afgeleid uit de vakantieaanvraag van de werknemer. Hierbij wijst hij naar de strikte Europese en nationale jurisprudentie over de situatie dat een werknemer ziek wordt tijdens een al vastgestelde vakantie. P-G De Bock sluit aan bij de laatste opvatting. Volgens P-G De Bock is voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van instemming niet zo zeer van belang op welk moment de vakantie als ‘vastgesteld’ geldt. Het draait om de vraag of de werknemer heeft ingestemd met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen, zowel in het geval de vakantie al was vastgesteld voordat de werknemer ziek was als in het geval de vakantie wordt vastgesteld nadat de werknemer ziek is geworden.
Conclusie
De Hoge Raad heeft bepaald dat een werknemer expliciet moet instemmen met het afboeken van vakantiedagen wanneer hij ziek wordt nadat zijn vakantie is vastgesteld. Daarvoor is niet voldoende dat een werknemer nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan. Hoewel de Hoge Raad zich heeft beperkt tot de situatie die aan de orde was in deze zaak en het daarmee niet zeker is wat geldt als de werknemer ziek wordt en vervolgens vakantie aanvraagt, dient de werknemer volgens P-G De Bock óók in die situatie expliciet in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen.
Heeft u vragen over het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte? Neem contact met ons op. Onze advocaten en adviseurs helpen u graag.