Ontslag wegens disfunctioneren onder de Wwz: bewerkelijker, maar niet onmogelijk

In onze update arbeidsrecht 2015/3 en tijdens onze themabijeenkomst op 19 maart jl. veroorloofden wij ons een blik in de toekomst. Wij besteedden aandacht aan hoe de rechter onder het nieuwe ontslagregime van de Wet werk en zekerheid (Wwz) zou oordelen over een ontslag wegens disfunctioneren. Onze verwachting was dat ontslag wegens disfunctioneren zonder zorgvuldig opgebouwd dossier onder de Wwz niet langer mogelijk zou zijn. Werk aan de winkel dus voor de werkgever die een disfunctionerende werknemer wil ontslaan, zo luidde onze voorspelling. Inmiddels zit het eerste Wwz-kwartaal er op en rollen de uitspraken over disfunctioneren van de pers. In die uitspraken tekent zich een duidelijke lijn af. Een voorbeeld dat past in die lijn is te vinden in de zaak die in deze update centraal staat: hoe oordeelt de kantonrechter onder de Wwz werkelijk over een ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren?

De zaak: disfunctioneren en verbetertraject

Een werknemer (ruim 35 jaar in dienst) werkt als directeur bij een scholengemeenschap. Sinds 2008 vinden diverse verbetertrajecten en evaluaties plaats. Die zijn gericht op het verbeteren van het functioneren van met name het lerarenteam waaraan de werknemer leiding geeft. Het functioneren van de werknemer blijft ook daarna zorgelijk. Pas in april 2014 start de werkgever een direct op de werknemer gericht verbetertraject. Omdat verbetering van het functioneren uitblijft, vraagt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij tegenverzoek vordert de werknemer een transitievergoeding en daarbovenop een billijke vergoeding.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag en ontbindt de arbeidsovereenkomst. Op basis van het omvangrijke dossier stond vast dat de werknemer onder de maat presteerde, dat hij voldoende gelegenheid had gekregen zijn functioneren te verbeteren, maar desondanks bleef disfunctioneren. Dat de werkgever pas in 2014, en niet al eerder, een op de werknemer gericht verbetertraject had opgestart, doet daaraan niet af. Het moet de werknemer ook daarvóór duidelijk zijn geweest dat de werkgever ontevreden was over zijn prestaties, zo stelt de rechter. De verzoeken van de werknemer om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding wijst de kantonrechter af (Rechtbank Noord-Nederland, 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611).

Commentaar: redelijke grond voor ontslag

Als de ‘redelijke grond’ voor ontslag gelegen is in disfunctioneren van de werknemer zal de werkgever moeten voldoen aan de geldende wettelijke eisen. Hij dient aannemelijk te maken dat de werknemer

• onvoldoende functioneert; én
• door de werkgever op dat disfunctioneren is aangesproken; én
• voldoende gelegenheid heeft gekregen verbetering te laten zien, maar daarin niet is geslaagd; én
• niet ongeschikt is omdat de werkgever de werknemer onvoldoende heeft geschoold; én
• binnen redelijke termijn niet herplaatsbaar is in een andere functie bij de werkgever.

De bovenstaande vijftrapsraket was door de werkgever keurig netjes gevolgd. Aan een redelijke grond voor ontslag was naar het oordeel van de kantonrechter derhalve volledig voldaan. Uit deze uitspraak blijkt dat een gedegen disfunctioneringsdossier essentieel is om een werknemer te kunnen ontslaan.

Redenen afwijzing ontbindingsverzoek

Het oordeel laat zien dat de kantonrechter nauwkeurig toetst of aan alle wettelijke criteria voor ontslag is voldaan. Is dat het geval, dan ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst. Omgekeerd - en ook die conclusie vloeit voort uit de lijn van de eerste Wwz-uitspraken - wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek af als de werkgever:

• onvoldoende concreet maakt op welke punten hij kritiek heeft op het functioneren van de werknemer en geen redelijke termijn stelt waarbinnen het functioneren moet zijn verbeterd (Rechtbank Den Haag 4 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10521);
• geen plan (in samenspraak met de werknemer) opstelt om het functioneren te verbeteren (zie bijvoorbeeld Rechtbank Limburg van 16 september 2015 (ECLI:NL:RBLIM:2015:8010); of
• de werknemer niet duidelijk maakt dat bij uitblijven van verbetering beëindiging van de arbeidsovereenkomst volgt.

Al met al is blijkens de eerste Wwz-uitspraken ontslag van disfunctionerende werknemers ook nu nog gewoon mogelijk. Natuurlijk, onder de Wwz mogen verschillende redenen die ieder voor zich onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, niet meer worden samengeteld tot één redelijke ontslaggrond. Maar als een aangedragen grond voldoende is onderbouwd kan de kantonrechter niet anders dan een ontslagverzoek toewijzen.

Het wettelijke uitgangspunt dat de kantonrechter niet anders kan (of mag) dan de arbeidsovereenkomst ontbinden als volledig is voldaan aan ten minste één van de in de wet genoemde redelijke ontslaggronden (en dat hij gehouden is de ontbinding af te wijzen als de aangevoerde ontslaggrond niet voor de volle 100 % is komen vast te staan) is nieuw onder de Wwz. De rechter is sindsdien een aanzienlijk deel van zijn beoordelingsvrijheid kwijtgeraakt.

Is deze door de wetgever gewenste ‘zwart-wit’-benadering van rechters slecht nieuws voor werkgevers? Nee, integendeel. Werkgevers kunnen aan de hand van het (disfunctionerings)dossier vooraf de kansen in een ontslagprocedure nauwkeurig (laten) inschatten. Bijkomend voordeel voor werkgevers is dat als de kantonrechter oordeelt dat de aangevoerde redelijke ontslaggrond volledig is onderbouwd – met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden – de omvang van de financiële vergoeding daarmee is gegeven, namelijk de wettelijke (vaste) transitievergoeding met forfaitair karakter. Voorafgaande onderhandelingen met de werknemer om procesrisico’s af te kopen door betaling van een hoge(re) ontslagvergoeding zullen onder de Wwz geen automatisme meer zijn.

Transitievergoeding, billijke vergoeding en CAO

Alhoewel de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, heeft de werknemer in deze zaak geen recht op een transitievergoeding. Dat komt omdat de toepasselijke CAO bij het einde van de arbeidsovereenkomst reeds voorziet in een WW-suppletie aan de werknemer. Op grond van het overgangsrecht van de Wwz en het zogeheten ‘Besluit overgangsrecht transitievergoeding’ gaat een dergelijke CAO-afspraak, mits die is aangegaan vóór 1 juli 2015 en werknemers daaraan op of na 1 juli 2015 rechten kunnen ontlenen, vóór op het recht op een transitievergoeding.

Diverse CAO’s in de Zorg- en Welzijnssector kennen soortgelijke wachtgeld- of WW-suppletieregelingen. Dat is bijvoorbeeld het geval in de CAO Jeugdzorg en de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening. Op grond van het overgangsrecht prevaleren ook die collectieve afspraken uit de CAO’s boven de wettelijke transitievergoeding.

Tot slot oordeelt de kantonrechter (terecht) dat aan de werknemer geen billijke vergoeding toekomt. Op grond van de wet is voor het toekennen van een billijke vergoeding slechts aanleiding bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Daarvoor was in deze zaak geen enkele aanwijzing te vinden.

Tips voor de praktijk

• Ontslag wegens disfunctioneren vereist een zorgvuldig opgebouwd dossier;
• Laat deskundigen uw disfunctioneringsdossiers aan de Wwz toetsen. Het voorkomt een koude douche bij de kantonrechter;
• Sla de CAO na op alternatieve compensatieregelingen. Die komen op grond van het overgangsrecht mogelijk in de plaats van de wettelijke transitievergoeding.