Strafontslag en de Wnra: welke mogelijkheden biedt het BW?
Per 1 januari 2020 treedt de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren naar verwachting in werking en wordt het civiele arbeidsrecht van toepassing. Het civiele ontslagrecht kent ook een gesloten systeem van ontslagmogelijkheden. Bij ontslag moet de werkgever dus één van de ontslaggronden uit het Burgerlijk Wetboek (BW) selecteren. De ontslaggronden in ambtenarenrechtelijke rechtspositieregelingen zijn vergelijkbaar met de ontslaggronden in het BW. Voor strafontslag is echter geen 1 op 1 vergelijkbare ontslaggrond in het BW aanwezig. Welke mogelijkheden voor strafontslag biedt het BW?
Ontslag op staande voet
Een eerste mogelijkheid is ontslag op staande voet (artikel 7:677 BW). Zowel bij strafontslag van een ambtenaar als bij ontslag op staande voet van een werknemer is vaak sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Ook kan de werknemer na ontslag op staande voet, evenals de ambtenaar bij strafontslag, in beginsel geen aanspraak maken op een WW-uitkering.
De civiele werkgever moet een ontslag op staande voet echter onverwijld geven en de reden voor ontslag onverwijld mededelen. Onverwijld wil zeggen: zonder uitstel. Een onderzoek naar de feiten voorafgaand aan ontslag op staande voet mag daarom niet te lang duren. Er is geen algemene regel voor de maximale duur van een onderzoek. Wel is duidelijk dat onderzoek mag worden gedaan als dit nodig is om te kunnen vaststellen of van een dringende reden sprake is. Daarnaast moet het onderzoek zonder vertraging worden uitgevoerd en zodra de uitkomsten bekend zijn, moet de werkgever ontslag op staande voet geven. De werkgever moet steeds kunnen aantonen dat zo snel mogelijk gehandeld is. Dit kan problematisch zijn voor een overheidswerkgever die voorafgaand aan een strafontslag vaak diepgravend en daarmee vaak ook langdurig onderzoek uitvoert (of laat uitvoeren). Ook de besluitvorming over de inzet en uitkomsten van zo’n onderzoek vergt geruime tijd. Aan de eis van onverwijldheid zal dan al snel niet meer worden voldaan.
Daarnaast geldt dat een overheidswerkgever tegelijk met strafontslag andere ontslaggronden kan toepassen. Als het strafontslag geen stand houdt in een juridische procedure worden die andere ontslaggronden ook beoordeeld en houden die wellicht wel stand, zodat het dienstverband toch is beëindigd.
Voor invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) bood de voorwaardelijke ontbinding een soortgelijke mogelijkheid bij ontslag op staande voet. De civiele werkgever kon om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken op een andere ontslaggrond, voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden. Met invoering van de WWZ is beroep en hoger beroep mogelijk tegen de uitspraak van een kantonrechter. De Hoge Raad heeft bepaald dat een kantonrechter een voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet kan toewijzen als hij het ontslag op staande voet in stand laat. Dit betekent dat als in een (hoger)beroepsprocedure alsnog blijkt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, andere ontslaggronden niet getoetst worden. Daarmee bestaat meer onzekerheid over de uitkomsten van de ontslagprocedure.
Voordeel van ontslag op staande voet ten opzichte van strafontslag is dat een werkgever, als sprake is van opzet of schuld van de werknemer, in dezelfde procedure schadevergoeding van de werknemer kan vorderen. De hoogte van die schadevergoeding is het loon over de opzegtermijn die van toepassing is als de arbeidsovereenkomst regelmatig zou zijn opgezegd.
Ontslag op staande voet is dus een goede mogelijkheid als geen twijfel bestaat over de haalbaarheid van het ontslag en het ontslag zonder uitstel gegeven kan worden. Bij een niet onverwijld gegeven ontslag of twijfel of het ontslag op staande voet in stand blijft, kunt u echter beter kiezen voor een andere ontslaggrond dan ontslag op staande voet.
Verwijtbaar handelen of nalaten
Een andere mogelijkheid is ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:669, lid 1, onder e BW). Er moet dan sprake zijn van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.
Er bestaat verschil tussen verwijtbaar handelen of nalaten en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dit verschil is met name van belang voor de vraag of de werknemer aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is die aanspraak er niet, bij ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten wel.
Omdat strafontslag voor een ambtenaar zeer ernstig plichtsverzuim vereist, zal dit al snel ook ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer opleveren. Toepassing van deze ontslaggrond bij strafontslag-situaties zal dus veelal niet leiden tot toekenning van een transitievergoeding. Ook zal de werknemer evenmin als bij strafontslag aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering.
Voordeel van deze ontslaggrond ten opzichte van ontslag op staande voet is dat de eis van onverwijldheid niet geldt. Het ontslag hoeft niet zonder uitstel te worden gegeven. Er is dus meer ruimte voor het doen van onderzoek. Dit sluit goed aan bij strafontslag-situaties in het ambtenarenrecht.
Ontslag wegens (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten is daarmee een goede mogelijkheid. Wel is dan van belang dat de werkgever aantoont dat het verwijtbare handelen of nalaten van de werknemer ernstig is, omdat anders een transitievergoeding moet worden betaald.
Wanprestatie
Een derde, meer creatieve mogelijkheid is ontbinding wegens wanprestatie (artikel 7:686 BW). Ontbinding wegens wanprestatie is een vreemde eend in de bijt omdat deze ontbindingsmogelijkheid niet staat bij de reguliere ontbindingsgronden van boek 7 BW, maar in het verbintenissenrecht van boek 6 BW. Voor ontbinding wegens wanprestatie is vereist dat sprake is van een ernstige (lees: verwijtbare) wanprestatie (HR 20 april 1990, NJ 1990, 702). De redenen voor strafontslag wegens ernstig plichtsverzuim, zullen al snel een ernstige wanprestatie opleveren. Dit ligt echter anders als het gaat om privégedragingen van de werknemer. Het moet bij een (ernstige) wanprestatie namelijk gaan om een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Privégedragingen vallen vaak niet onder de verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst.
Voordeel van de ontbinding wegens wanprestatie is dat de eis van onverwijldheid niet geldt. Het ontslag hoeft dus niet meteen gegeven te worden. Een ander voordeel is dat schadevergoeding kan worden gevorderd. Als de werkgever schade heeft geleden door de wanprestatie van de werknemer kan hij bijvoorbeeld terugbetaling van het loon vanaf het moment van de wanprestatie, of vergoeding van de kosten van een ingezet onderzoek naar de wanprestatie, vorderen van de werknemer.
Een ernstige wanprestatie is veelal gelijk te stellen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, zodat geen transitievergoeding is verschuldigd. Daarnaast zal de werknemer evenmin als bij strafontslag, aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering of bovenwettelijke uitkeringen. Ook de ontbinding wegens wanprestatie is dus, behalve als het gaat om privégedragingen, een goede mogelijkheid.
Conclusie
Het BW kent niet een 1 op 1 vergelijkbare ontslaggrond voor strafontslag, maar biedt wel mogelijkheden. Kies wel de juiste ontslaggrond!