Ontslag in strijd met vrijheid van meningsuiting?

Geschreven door: mr. Liselotte Straathof

Een werknemer schrijft een boek over ervaringen die zij op het werk heeft opgedaan. Er ontstaat daarover onrust binnen het team. Kan de werknemer ontslagen worden? Of is dat in strijd met het recht op vrijheid van meningsuiting? Op die vraag gaf het hof ’s-Hertogenbosch in november 2023 antwoord (ECLI:NL:GHSHE:2023:3713). 

Wat was er aan de hand?

Een docente bij een onderwijsinstelling maakt deel uit van het team Pedagogisch Werk. Dat team heeft in het schooljaar 2017-2018 een onderwijsvernieuwing in gang gezet, namelijk gepersonaliseerd onderwijs. De werknemer wil graag een boek schrijven over haar ervaringen daarmee. Eind oktober 2018 kondigt de werknemer dit bij de werkgever aan en een jaar later wordt het boek daadwerkelijk gepubliceerd. Binnen het team ontstaat onrust over de inhoud van het boek en een aantal collega’s klaagt bij de onderwijsdirecteur. In hun ogen zijn zij tot de persoon herleidbaar in het boek neergezet, waardoor zij zich niet prettig voelen in de samenwerking met de werknemer. Zij gaan in overleg over het boek, zonder dat de werknemer daarbij aanwezig is. 

De werknemer krijgt hier lucht van en wil opheldering. De onderwijsdirecteur geeft vervolgens aan dat het in deze omstandigheden ongewenst is dat de werknemer in het team terugkeert en aan het werk gaat alsof er niets is gebeurd. De onderwijsdirecteur vraagt de werknemer haar werkzaamheden tijdelijk neer te leggen. De werknemer doet dat niet en wordt geschorst. De werknemer gaat tegen deze en latere aansluitende schorsingen in beroep. De eerste twee beroepen zijn gegrond, het derde beroep niet. In de tussentijd is een mediationtraject ingezet tussen de werknemer en de onderwijsdirecteur om te bezien of en in hoeverre het nog mogelijk is de verstoorde verhouding te herstellen. Er vinden in dat kader geen gesprekken plaats met de klagende collega’s. 

De werkgever verzoekt de kantonrechter vervolgens om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter willigt dat verzoek in en ontbindt de arbeidsovereenkomst op de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding). De kantonrechter kent aan de werknemer een transitievergoeding toe, maar wijst het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding af. In hoger beroep bekrachtigt het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking, behalve voor zover het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen. Het hof kent aan de werknemer een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto toe. In cassatie vernietigt de Hoge Raad vervolgens de beschikking van het hof en verwijst de zaak naar het hof ’s-Hertogenbosch. 

Binding van het hof ‘s-Hertogenbosch

Allereerst stelt het hof ’s-Hertogenbosch vast dat het als verwijzingsrechter gebonden is aan de in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. Dat geldt hier voor de toekenning van de transitievergoeding; daartegen is geen cassatie ingesteld en deze beslissing is bindend geworden. Aan die beslissing is het hof dus gebonden. In cassatie heeft de werknemer een klacht gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de verstoorde arbeidsverhouding niets te maken heeft met de vrijheid van meningsuiting en dat die vrijheid door de werkgever niet is ingeperkt. Die klacht is in cassatie geslaagd. Aan de andere klacht, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verstoorde arbeidsverhouding en de verwijten aan het adres van de werknemer geen verband houden met haar OR-lidmaatschap, is de Hoge Raad niet toegekomen. De werkgever heeft een geslaagde voorwaardelijk incidentele klacht in cassatie gericht tegen de beslissing van het hof om een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 

Opzegverbod wegens OR-lidmaatschap?

Ten aanzien van het opzegverbod overweegt het hof ’s-Hertogenbosch dat er geen verband is tussen het OR-lidmaatschap en het ontbindingsverzoek. De verwijzingen naar het OR-lidmaatschap door de werkgever zijn volgens het hof zo bedoeld dat de status als OR-lid benadrukt wat de werkgever van de werknemer mag verwachten als goed werknemer. De werkgever heeft nergens een relatie gelegd met de activiteiten van werknemer als OR-lid. Er is dus geen verband en het opzegverbod staat ontbinding niet in de weg. Vervolgens gaat het hof in op de vrijheid van meningsuiting.

Uitgangspunten en wettelijk kader

Op basis van de beschikking van de Hoge Raad zijn de uitgangspunten van het hof:

• dat de publicatie van het boek valt onder het recht op vrijheid van meningsuiting, dat mede door artikel 10 EVRM wordt beschermd;
• dat er causaal verband bestaat tussen de publicatie van het boek en het ontbindingsverzoek, en
• dat daarmee het ontbindingsverzoek een inmenging in de vrijheid van meningsuiting oplevert. 

Het is aan het hof om te beoordelen of het ontslag in het licht van artikel 10 EVRM een toelaatbare of ontoelaatbare inmenging in/beperking van de vrijheid van meningsuiting is. Het hof overweegt dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting alleen toelaatbaar is als deze: 

1. is voorzien bij wet;
2. noodzakelijk is in een democratische samenleving, en;
3. dient ter bescherming van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde belangen, zoals de nationale veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, bescherming van gezondheid of goede zeden, de bescherming van de goede naam of rechten van anderen en het voorkomen van de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen. 

In het arrest Herbai/Hongarije heeft het EHRM verduidelijkt hoe dit moet worden toegepast in een arbeidsverhouding. Waar de meningsuiting in een andere context toelaatbaar kan zijn, is dat in de context van de arbeidsverhouding niet steeds het geval, aldus het EHRM. In de arbeidsverhouding is namelijk sprake van wederzijds vertrouwen waarin van de werknemer een zekere mate van loyaliteit mag worden verwacht. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het ontslag moet de rechter de volgende factoren meewegen:
1.    de aard van de meningsuiting;
2.    de motieven van de werknemer voor de uiting;
3.    de schade die de werkgever door de uiting heeft geleden;
4.    de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie.

Beoordeling hof 

Het hof beoordeelt aan de hand van deze vier criteria of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een toelaatbare of ontoelaatbare inmenging of beperking van de vrijheid van meningsuiting is. 

1. De aard van de meningsuiting
In het boek beschrijft de werknemer op een anekdotische en geanonimiseerde manier haar eigen ervaringen als docent bij de invoering van een nieuw onderwijssysteem op haar school. Het hof oordeelt dat het boek gezien het onderwerp (gepersonaliseerd onderwijs) geldt als een (artistieke) uiting met een zeker publiek belang en met maatschappelijke relevantie. De onderwijsmethode speelde ook op andere scholen en is inmiddels ook op veel scholen ingevoerd. Gelet op de recensies die de werknemer bij het hof heeft ingediend heeft het boek bijgedragen aan het publieke debat over gepersonaliseerd onderwijs. 

Voor het hof staat vast dat – ook al zijn namen gefingeerd – de school en een aantal collega’s de beschrijvingen tot zichzelf hebben kunnen herleiden. Volgens de werkgever hebben zij het boek als ‘persoonlijk’ en kwetsend ervaren. Het hof overweegt dat het EHRM voor de aard van de meningsuiting onderscheid maakt tussen kritiek en beledigende uitingen. Alleen beledigende uitingen kunnen een sanctie rechtvaardigen. Het uiten van kritiek op de werkgever is dus in beginsel toelaatbaar, mits de fatsoensgrenzen niet worden overschreden (Marunic/Kroatië). De citaten uit het boek die door de werkgever zijn aangevoerd zijn enigszins ongemakkelijk, maar niet beledigend of provocerend. Het enkele feit dat collega’s zich erin zouden kunnen herkennen of herkend zouden kunnen worden, maakt niet zonder meer dat sprake is van beledigen en nergens is gesteld dat sprake zou zijn van onwaarheden. De werknemer voert aan dat het niet haar intentie was om in het boek kritiek te uiten op haar werkgever en dat zij verslag wilde doen van de implementatie van een onderwijsvernieuwing. Zij heeft daarbij kritische noten geplaatst, maar die zijn gericht op de processen en netjes verwoord. Het hof kan haar daarin volgen. De werknemer heeft een beschrijving gegeven van de houding van teammanagers (die een enkele keer karikaturaal is), maar daarmee heeft zij niet de grenzen van het betamelijke overschreden. Dat passages tot commotie hebben geleid, neemt niet weg dat de inhoud, schrijfstijl en toonzetting van de passages als kritisch en niet als beledigend kunnen worden aangemerkt. 

2. De motieven van de werknemer voor de uiting
De werknemer heeft gesteld dat zij oprechte zorg had over de kwaliteit van het gepersonaliseerde onderwijs. De werkgever heeft dat niet weersproken. De werknemer wilde haar eigen ervaringen met de onderwijsvernieuwing beschrijven en die informatie delen met onder meer andere docenten en scholen. Zij heeft expliciet aangevoerd geen klokkenluider te zijn. Voor het hof staat daarmee voldoende vast dat de motieven van de werknemer om het boek te schrijven mede zijn gelegen in het delen van haar ervaringen en het weergeven van haar perceptie op de onderwijsvernieuwing en daarmee ook een algemeen belang te dienen. Het ging immers om een onderwijsvernieuwing die breder in Nederland aan de orde was. Dat het boek de academische toets niet zou kunnen doorstaan en dat de werknemer een persoonlijk financieel belang had bij publicatie doet daaraan niet af. 

3. De schade die de werkgever door de uiting heeft geleden
Volgens de werkgever heeft het boek tot reputatieschade geleid. De werkgever heeft echter niet onderbouwd gesteld dat bijvoorbeeld het aantal studenten is gedaald, de continuïteit in het geding is gekomen of onrust is ontstaan bij studenten als gevolg van het boek. Het hof kan zich de gevoelens van onrust en onvrede bij de (herleidbare) collega’s in enige mate voorstellen, maar de door de werkgever aangevoerde ‘woede’ is onvoldoende onderbouwd en minder invoelbaar. Er is niet gesteld dat het boek onwaarheden bevat en het boek is niet provocerend te noemen. Het hof ziet geen aanknopingspunten om te oordelen dat de werknemer een loyaliteits- of vertrouwensgrens heeft overschreden of een geheimhoudingsplicht heeft geschonden door te schrijven dat het team een substantieel verlies heeft geleden. Dat de media interesse toonden voor deze zaak komt met name door het ontslag. Dat heeft de meeste media-aandacht veroorzaakt en mogelijk tot reputatieschade geleid, niet de publicatie van het boek zelf. Dat het boek is te herleiden tot de werkgever en tot (een beperkte kring) collega’s is op zichzelf onvoldoende om de vrijheid van meningsuiting te mogen inperken. 

4. De zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie
Het EHRM ziet ontslag als één van de zwaarste sancties op een uiting van de werknemer (zie bijvoorbeeld Rubins/Letland). Het hof weegt mee dat de zware sanctie ontslag een ‘chilling effect’ kan hebben op andere docenten, die daardoor huiverig kunnen worden zelf hun mening te uiten. Voor het hof is ook van belang dat de werknemer kort na het verschijnen van het boek onafgebroken geschorst is geweest. Gelet op het belang van de vrijheid van meningsuiting vindt het hof dat de werknemer zich meer had kunnen en moeten inspannen om de verhoudingen tussen de werknemer en de volgens werkgever gekwetste collega’s te normaliseren. De werkgever had een ander en minder ingrijpend middel kunnen en moeten toepassen dat schorsing, bijvoorbeeld door het gesprek aan te gaan met de werknemer en de collega’s. Het hof realiseert zich dat er vast enige commotie was over de publicatie van het boek, maar mede gelet dat wat het hof heeft overwogen over de inhoud van het boek kon de werkgever er niet mee volstaan dat een gesprek een gepasseerd station was. Deze omstandigheden rechtvaardigen niet de weg van sanctionering door middel van schorsingen en het ontbindingsverzoek. 

Voor zover de werkgever nog steeds betoogt dat het OR-lidmaatschap een strafverzwarende omstandigheid is, faalt dat betoog. Er bestaat op dit punt geen bijzondere zorgvuldigheidsnorm voor een OR-lid. Verder heeft de werkgever onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de werknemer wel al voor het verschijnen van het boek intern kritiek heeft geuit. 

Conclusie

Het hof concludeert, alles afwegende, dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontoelaatbare beperking is op de vrijheid van meningsuiting van de werknemer. Het hof merkt daarbij op de interne commotie op de school en de opgave waarvoor het schoolbestuur zich daardoor gesteld zag niet uit het oog te verliezen. De ontbinding op de g-grond is dus niet gerechtvaardigd. Ontbinding op de andere gronden ook niet, want daar ligt hetzelfde feitencomplex aan ten grondslag. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst dus ten onrechte ontbonden en de werknemer heeft recht op een billijke vergoeding. Over de hoogte van de billijke vergoeding volgt nog een schriftelijke ronde, voordat daarop wordt beslist.  

Wil je als werkgever maatregelen nemen tegen een werknemer die publiekelijk zijn of haar mening kenbaar maakt over werkgerelateerde zaken, houd dan rekening met het recht op vrijheid van meningsuiting. Of het opleggen van sancties als schorsing of ontslag mogelijk is, hangt af van de aard van de meningsuiting, de motieven van de werknemer voor de uiting, de schade die de werkgever door de uiting heeft geleden en de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie. 

Heeft u te maken met zo’n situatie? Neem dan contact met ons op.