Geschreven door: mr. Charissa Smith
Een begrotingspostsubsidie is een subsidie zonder wettelijk voorschrift, waardoor er geen subsidieregeling hoeft te worden opgesteld. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de noodzaak voor een wettelijke grondslag in mindere mate aanwezig is als de begroting de subsidieontvanger en het maximum bedrag vermeldt. De vermelding maakt namelijk publieke controle op de subsidieverstrekking mogelijk. Daarom kan volstaan worden met een vermelding van het maximum bedrag van de subsidie en de naam van de subsidieontvanger in de (toelichting van) begroting. Volgens onze wetgever is de democratische controle op de besteding van subsidiegelden op deze wijze voldoende gewaarborgd. Maar op welke wijze wordt de naam van de subsidieontvanger geselecteerd? Moet er niet enige vorm van mededinging in acht worden genomen?
Jurisprudentie door de jaren heen
In de jurisprudentie is vanaf 2004 het zogenaamde leerstuk van de verdeling van de schaarse publieke rechten ontstaan. Dit leerstuk had in eerste instantie betrekking op schaarse vergunningen, zoals bouwvergunningen en vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door radiozenders. Veel van de vraagstukken die aan de orde komen bij het verdelen van schaarse vergunningen komen ook aan de orde wanneer er subsidies worden verdeeld waarvoor een subsidieplafond geldt en waarbij er meer vraag is dan aanbod.
Uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: de Afdeling) van 2 november 2016 volgt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuursorgaan op enigerlei wijze aan geïnteresseerden de kans geboden moet worden om mee te dingen naar de beschikbare vergunning(en). Dit is het recht op mededinging. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel. Als het gelijkheidsbeginsel wordt toegepast op het subsidierecht, dan betekent dit dat een subsidie - als hoofdregel - niet voor onbepaalde tijd verstrekt mag worden. Als een subsidieontvanger jaar na jaar een subsidie ontvangt, dan kan de situatie ontstaan waarin feitelijk sprake is van een subsidie voor onbepaalde tijd. Dit kan betekenen dat de subsidieontvanger bevoordeeld wordt ten opzichte van een organisatie die dezelfde activiteiten verricht, maar voor welke organisatie het zonder subsidie lastig is om de markt te betreden.
Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit daarnaast voort dat een passende mate van openbaarheid (transparantiebeginsel) moet worden verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse subsidie, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Een bestuursorgaan is verplicht om voorafgaande aan de start van de aanvraagprocedure voornoemde informatie zodanig bekend te maken dat geïnteresseerden kennis kunnen nemen van voornoemde informatie.
In 2017 heeft de Afdeling geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is op de bekostiging van het onderwijs (ECLI:NL:RVS:2017:86). In 2018 heeft de Afdeling uitgesproken dat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is op de verdeling van de schaarse subsidiemiddelen (ECLI:NL:RVS:2018:2310). In deze uitspraken wordt echter niet gesproken over het recht op mededinging of het transparantiebeginsel.
In de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:595) oordeelde de Afdeling dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuursorgaan op enigerlei wijze aan (mogelijk) geïnteresseerden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is volgens de Afdeling ook van toepassing bij de verdeling van schaarse subsidiemiddelen.
In 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld (ECLI:NL:HR:2021:1778) dat een overheidsorganisatie een vastgoed-object dat zij in eigendom heeft, niet een-op-een aan een projectontwikkelaar mag verkopen, als er (naar verwachting) voor dat vastgoed meerdere potentiële gegadigden zijn. Het gelijkheidsbeginsel staat hieraan in de weg. De uitgifte van grond is namelijk een schaars goed en het gelijkheidsbeginsel moet ervoor zorgen dat een passende mate van openbaarheid in acht wordt genomen.
Conclusie
Op dit moment is er nog geen uitspraak waarin wordt geoordeeld dat bij de selectie van een subsidieontvanger in het kader van een begrotingspostsubsidie het recht op mededinging in acht moet worden genomen. Een bestuursorgaan mag een organisatie uitkiezen. De vermelding in de begroting maakt publieke controle op de subsidieverstrekking mogelijk. Gelet op bovenstaande uitspraken lijkt het echter een kwestie van tijd voordat een rechter oordeelt dat een bestuursorgaan alle geïnteresseerden de kans moet bieden om opgenomen te worden in de begroting.
Tips voor de praktijk
- Het recht op mededinging wordt steeds belangrijker, waardoor het risico op een juridische procedure groter wordt. Maak bij het toekennen van een begrotingspostsubsidie een inschatting van de kans op een juridische procedure. Als de kans op een juridische procedure reëel is, dan kun je ervoor kiezen om het recht op mededinging op basis van vrijwilligheid in acht te nemen;
- Het recht op mededinging maakt dat het selecteren van een subsidieontvanger mogelijk meer tijd kost. Houd hier rekening mee.
Heeft u vragen over subsidie of inkoop? Onze advocaten en adviseurs helpen u graag. Neem contact op met onze specialisten via 079 - 3631919 of mail ons.