Huur van een onroerende zaak of toch dienstverlening?

Geschreven door: mr. Charissa Smith

Overheidsorganisaties zijn op grond van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aanbestedingswet) veelal verplicht om een overheidsopdracht aan te besteden. De Aanbestedingswet kent een aantal uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen is de huur van een onroerende zaak. Deze overheidsopdracht hoeft niet te worden aanbesteed. Maar geldt deze uitzondering ook wanneer er niet alleen sprake is van huur, maar ook van bijkomende dienstverlening? Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft deze vraag beantwoord (ECLI:NL:GHARL:2022:2450).

Feiten in het kort

De gemeente Leeuwarden heeft met de Stichting Beheer Stadsring Leeuwarden (SBSL) meerdere overeenkomsten gesloten met betrekking tot het gebruik van het glasvezelnetwerk in Leeuwarden. De gemeente heeft de wens om ‘deze lappendeken’ aan overeenkomsten te vervangen door één overeenkomst. De gemeente heeft deze overheidsopdracht vooraf aangekondigd maar niet aanbesteed, omdat de gemeente van mening is dat de inhoud van de overeenkomst kwalificeert als huur van een onroerende zaak. Overheidsopdrachten die betrekking hebben op de huur van een onroerend zaak zijn uitgezonderd van de aanbestedingsplicht (artikel 2.24 onder b Aanbestedingswet) en mogen daarom onderhands gegund worden. 

Eurofiber, een leverancier van onder meer glasvezelnetwerken, is het niet eens met het standpunt van de gemeente dat er sprake zou zijn van de huur van een onroerende zaak. Eurofiber is de mening toegedaan dat er sprake is van een overheidsopdracht met betrekking tot beheer en exploitatie van het glasvezelnetwerk, waardoor de overheidsopdracht aanbesteed moet worden.

Oordeel hof: er is sprake van beheer en exploitatie waardoor de overeenkomst aanbesteed moet worden

Het hof oordeelt dat de gemeente en Eurofiber het eens zijn over het feit dat de overeenkomst die de gemeente wil sluiten met SBSL een overheidsopdracht is die aanbesteed moet worden. De gemeente beroept zich vervolgens op de uitzonderingsmogelijkheid die artikel 2.24 onder b Aanbestedingswet  biedt. Deze uitzondering vormt de implementatie van artikel 10 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU. Bij de toepassing en de uitleg van deze uitzondering moet volgens het hof aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat de uitzondering restrictief moet worden geïnterpreteerd en dat de aanbestedende dienst die een beroep op de uitzonderingssituatie doet, het bestaan van die uitzonderingssituatie moet aantonen.

Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt verder dat de vraag of overheidsopdracht kan worden gekwalificeerd als huur van een onroerende zaak moet worden beantwoord aan de hand van het recht van de Unie. De juridische kwalificatie van de opdracht naar Nederlands recht doet niet ter zake. Voor de juridische kwalificatie van de overheidsopdracht is evenmin van belang dat de gemeente de overeenkomst zelf als huur kwalificeert. Doorslaggevend is de inhoud van  overeenkomst. Als er sprake is van een gemengde overeenkomst, dan is het hoofdonderwerp van deze overeenkomst doorslaggevend.

Toetsingskader overeenkomst

De inhoud van de overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf, dat wil zeggen dat bij het beoordelen van een overeenkomst niet alleen naar de letterlijke tekst gekeken moet worden, maar ook naar hetgeen partijen bedoelden en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit kader is van belang dat het gaat om de daadwerkelijke rechten en verplichtingen van partijen in het licht van de vraagbehoefte van de gemeente.

Uit onder meer de Service Level Agreement, de algemene voorwaarden en de communicatie aan het college van Burgemeester en Wethouders blijkt dat de overeenkomst niet uitsluitend gaat over de huur van een onroerende zaak. De dienstverlening van SBSL aan de gemeente gaat verder dan de voor een verhuurder gebruikelijke onderhoudswerkzaamheden. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de gemeente geen beroep kan doen op de uitzondering als bedoeld in artikel 2.24 onder b Aanbestedingswet. Dit betekent dat de gemeente de overheidsopdracht moet aanbesteden.

Tips voor de praktijk

• De Aanbestedingswet kent verschillende uitzonderingsmogelijkheden, maar de lat ligt hoog. Check vooraf altijd goed of voldaan wordt aan alle voorwaarden en vereisten;
• Bewaar alle e-mails, gespreksverslagen, notities e.d. goed. Deze documenten kunnen van belang zijn om de bedoeling van partijen duidelijk te maken;
• Let goed op de manier waarop de verplichtingen in een overeenkomst, de Service Level Agreement en/of de algemene voorwaarden worden verwoord;
• Zorg dat je up-to-date bent als het gaat om de laatste jurisprudentie. Ook de jurisprudentie van het HvJEU speelt een grote rol in het aanbestedingsrecht; 

Wilt u een overeenkomst sluiten waarin meerdere onderwerpen geregeld worden, let dan op dat uitzonderingsmogelijkheden uit de aanbestedingswet daardoor eventueel niet van toepassing zijn.

Heeft u vragen over het opstellen van een beheer- en exploitatieovereenkomst? Onze advocaten en adviseurs helpen u graag. Neem contact op met onze specialisten: 079 - 3631919 of mail ons.