Reflecties op de Wet versterking waarborgfunctie Awb: het evenredigheidsbeginsel (2/3)

Geschreven door: mr. Joram de Gans

Op 30 juli 2024 heeft Vijverberg deelgenomen aan de internetconsultatie van het wetsvoorstel ‘Wet versterking waarborgfunctie Awb’. Dit wetsvoorstel heeft vooral tot doel om meer maatwerk binnen het bestuursrecht te kunnen leveren. De voorgestelde wijzigingen hebben mogelijk grote gevolgen voor de uitvoeringspraktijk van bestuursorganen. 

Vorig jaar besprak Vijverberg in een publicatie al de belangrijkste voorgestelde wijzigingen. Ondertussen heeft de internetconsultatie voor het wetsvoorstel plaatsgevonden, waarbij Vijverberg vanuit de eigen praktijk haar visie op het voorstel heeft gegeven. Deze weken blikt Vijverberg in een drieluik van publicaties terug op de belangrijkste punten uit haar bijdrage. In deze tweede publicatie ligt de focus op de voorgestelde wijziging van het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb). 

Het evenredigheidsbeginsel

Het huidige artikel 3:4 van de Awb luidt als volgt:

Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om het tweede lid als volgt aan te passen:
De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, ook indien het eerste lid de af te wegen belangen beperkt.

Doel van de beoogde wijziging is om de reikwijdte van het evenredigheidsbeginsel te verruimen, ook bij zogeheten gebonden bevoegdheden. Dat zijn bevoegdheden waarbij het bestuursorgaan in beginsel geen ruimte heeft om zelf een belangenafweging te maken bij het nemen van een besluit. 

De visie van Vijverberg

De voorgestelde wijziging van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb roept bij Vijverberg drie vragen op: 

1. Wat houdt de beoogde verruiming in als het gaat om toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van gebonden besluiten die zijn gebaseerd op een formele wet? Waarin verschilt die nieuwe toets nu precies van de oude toets? 
2. Werkt de beoogde verruiming niet te veel rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid in de hand? Geluiden uit de praktijk wijzen daar wel op. 
3. Bestaat de noodzaak van een wijziging van artikel 3:4, tweede lid van de Awb nog? Dit gelet op de verschillende wetsvoorstellen die aanhangig zijn, die ook tot doel hebben meer ruimte te bieden voor maatwerk. 

Verruiming?
Volgens de toelichting moeten bestuursorganen bij de beoogde wijziging van het evenredigheidsbeginsel in de toekomst de wet blijven toepassen, ook bij een gebonden bevoegdheid in een formele wet. Daarbij moeten zij echter ook zorgen dat de uitkomst niet onevenredig is ten opzichte van het doel dat de wetgever met de wet voor ogen had. Met dit voorstel krijgt het criterium ‘niet-verdisconteerde omstandigheden’ – waar het toetsing aan het evenredigheidsbeginsel betreft – een ruime uitleg. Dit betekent dat ook het doel dat de wetgever met een wet heeft willen bereiken daarbij betrokken kan worden door het bestuur en de rechter. Niet-verdisconteerde omstandigheden zijn die omstandigheden die de formele wetgever bij het vaststellen van de formele wet niet bedoeld en/of voorzien kan hebben. Ondanks het toetsingsverbod kunnen sinds het Harmonisatiewet-arrest uit 1989 gebonden besluiten die zijn gebaseerd op een formele wet toch aan het evenredigheidsbeginsel worden getoetst, als die besluiten gevolgen hebben die de formele wetgever niet heeft verdisconteerd. 

Het verschil tussen de vraag wat de wetgever niet kan hebben bedoeld met de formele wet en de vraag wat hij met de formele wet heeft willen bereiken, blijkt naar onze mening onvoldoende uit de toelichting. Als het doel van de formele wet of een bepaling uit die wet kan worden vastgesteld, dan staat toch ook vast wat de formele wetgever niet bedoeld kan hebben en andersom? Van een verruiming lijkt dan ook geen sprake. De overweging van de regering dat met deze ruimere uitleg de kans op een herhaling van de kinderopvangtoeslagaffaire klein is, overtuigt zonder nadere toelichting dan ook niet. Wij denken dat in elk geval de bestuurspraktijk gebaat is bij een duidelijkere uitleg op dit punt. Dit biedt de uitvoerende medewerkers van bestuursorganen meer handvatten wanneer zij aan het evenredigheidsbeginsel moeten toetsen bij de voorbereiding van gebonden besluiten op grond van een formele wet. 

Rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid
Wij geven cursussen over het evenredigheidsbeginsel en dan met name aan medewerkers van bestuursorganen die bij de besluitvorming betrokken zijn. Bij bijna elke casus die wij voorleggen blijkt dat een deel van de deelnemers een besluit niet onevenredig hard vindt uitpakken en een ander deel wel. Dat is ook de reden dat bij veel van deze uitvoerders de zorg bestaat dat de beoogde wijziging van het evenredigheidsbeginsel willekeur en rechtsonzekerheid in de hand werkt. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft daar ook al in een reactie op het pre-consultatieverzoek op gewezen. Om de burger meer rechtszekerheid en de uitvoerend ambtenaar meer houvast te geven, zouden nadere (beleids)regels kunnen worden vastgesteld. De vraag is echter wel hoe dat zich verhoudt tot de regel dat dit bij gebonden bevoegdheden niet is toegestaan. Ook dit punt verdient naar onze mening meer aandacht.  

Noodzaak?
Tot slot vraagt Vijverberg zich af in hoeverre deze wetswijziging nog noodzakelijk is. Op dit moment zijn er verschillende wetsvoorstellen aanhangig die tot doel hebben meer ruimte voor maatwerk te bieden, zoals de Wet handhaving sociale zekerheid en de Wet maatwerk bij terugvordering. Daarin zijn verschillende bepalingen opgenomen die dwingen tot een evenredigheidstoets, ook als het gaat om gebonden besluiten op grond van een formele wet. Bovendien heeft de Centrale Raad van Beroep onlangs de strikte uitleg van ‘dringende redenen’ verlaten en geoordeeld dat bij gedwongen terugvorderingen van uitkeringen via dit begrippenpaar ook aan het evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst. Daarmee lijken in ieder geval binnen de socialezekerheidswetgeving voldoende veiligheidskleppen te zijn ingebouwd. Het is dan de vraag in hoeverre nog daadwerkelijk behoefte bestaat aan een vangnetbepaling.

En nu?

Vijverberg heeft bij de consultatie dus een aantal opmerkingen en vragen opgeworpen bij de voorgestelde wijziging van het evenredigheidsbeginsel. De internetconsultatie van het wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb is ondertussen gesloten. De betrokken ministeries zullen nu de ingezonden reacties doornemen en eventueel aanpassingen doorvoeren in het wetsvoorstel. Hiervan zal een verslag worden gepubliceerd. Vijverberg kijkt uit naar de resultaten en houdt u op de hoogte van de ontwikkelingen.