Wijziging geschiktheidseisen na publicatie aanbesteding?

De voorzieningenrechter in 's-Hertogenbosch heeft onlangs wijziging van de geschiktheidseisen tijdens de aanbestedingsprocedure in strijd met het gelijkheids -en transparantiebeginsel geacht. Niet alleen de belangen van de deelnemers zijn in het geding, maar ook de belangen van potentiële inschrijvers die zich door de gestelde eisen hebben laten weerhouden van inschrijving.

Casus

Geschiktheidseisen zijn bedoeld om inschrijvers te beoordelen op technische, economische en financiële capaciteiten. In de aankondiging van de opdracht moeten de geschiktheidseisen worden vermeld.

In de zaak die speelde bij de voorzieningenrechter doet een gemeente aankondiging van de aanbesteding van een opdracht voor de herinrichting van de markt in het centrum. In de aankondiging wordt aangegeven aan welke eisen inschrijvers moeten voldoen zodat zij voor het werk in aanmerking kunnen komen. Bij de nota van inlichtingen laat de gemeente de partijen die belangstelling voor het werk hadden getoond, weten dat de eisen worden versoepeld. Als gevolg van de wijziging kan een bedrijf dat belangstelling had getoond voor de aanbesteding maar niet voldeed aan de in de aankondiging van de opdracht bekend gemaakte geschiktheidseisen, alsnog op het werk inschrijven. Deze inschrijving blijkt bij de beoordeling van de inschrijvingen de laagste prijs te bevatten. Een tweede bedrijf (Voets) had de op één na laagste prijs opgegeven. De gemeente geeft vervolgens aan het werk aan het eerste bedrijf te willen gunnen, omdat het gunningscriterium de laagste prijs was.

Het geschil

Voets stelt dat de gemeente niet een transparant beoordelingssysteem heeft gehanteerd. De gemeente heeft na aankondiging van de opdracht en verzending van het bestek bij de eerste nota van inlichtingen de (in de aankondiging vermelde) geschiktheidseisen immers gewijzigd. De gemeente voert als verweer aan dat volgens het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) het de gemeente is toegestaan tijdens de aanbestedingsprocedure bij nota van inlichtingen wijziging in het bestek aan te brengen. Verder heeft Voets haar recht verloren zich alsnog op vermeende onrechtmatigheden te beroepen, althans Voets moet volgens de gemeente worden geacht de wijziging van de geschiktheidseisen te hebben geaccepteerd. De gemeente verwijst in haar verweer naar het arrest Grossmann Air Services (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02).

De zaak Grossmann

Dit verweer faalt bij de rechtbank Den Bosch. Anders dan in de zaak Grossmann, waarin een gegadigde niet had ingeschreven en pas na kennisneming van het gunningsvoornemen opkwam tegen de voorwaarden die aan zijn deelname aan de aanbestedingsprocedure in de weg hadden gestaan, heeft Voets wel deelgenomen aan de aanbesteding. Zij heeft daarom in beginsel het recht tegen de voorgenomen gunningsbeslissing in beroep te gaan. Verder ligt aan het Grossmann-arrest de gedachte ten grondslag dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en de in dat kader te voeren beroepsprocedures dient te worden voorkomen. Gezien de feiten en omstandigheden van dit geval kan dit niet worden volgehouden.

Voorziening

De gemeente is verplicht de geschiktheidseisen die zijn opgenomen in de aankondiging van de opdracht te hanteren. Hieruit volgt dat de concurrent van Voets moet worden uitgesloten van de verdere aanbestedingsprocedure dan wel haar inschrijving terzijde dient te worden gelegd. Verder wordt de gemeente verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan Voets. De inschrijving van Voets bevat immers na het uitsluiten van de concurrent de laagste prijs. Het staat de gemeente wel vrij af te zien van de gunning op grond van het voorliggende bestek (Voorzieningenrechter rechtbank ’s-Hertogenbosch 31 augustus 2007, 162144 KG ZA 07-489).

Beoordeling wijziging geschiktheidseisen

Een wijziging van de geschiktheidseisen moet op een open, duidelijke, ondubbelzinnige en aanstonds kenbare wijze bekend worden gemaakt. De gemeente heeft de wijziging van de geschiktheidseisen niet op een zodanige wijze gecommuniceerd dat hieraan wordt voldaan. Het stond de gemeente niet vrij de in de aankondiging opgenomen geschiktheidseisen bij de eerste nota van inlichtingen te wijzigen. De bepaling (waarop de gemeente zich beroept) in het ARW 2005 heeft namelijk geen betrekking op het wijzigen van de in de aankondiging vermelde geschiktheidseisen, maar ziet op het verduidelijken, aanvullen of wijzigen van de eisen van het bestek.

De handelwijze van de gemeente voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen van objectiviteit, non-discriminatie en toetsbaarheid achteraf en wekt de schijn dat de gemeente een specifieke gegadigde voor het werk wilde begunstigen boven andere gegadigden. Zeker gezien het feit dat de concurrent pas na wijziging van de geschiktheidseisen kon meedingen en vervolgens als laagste inschrijver naar voren is gekomen. Het toelaten van de wijziging van de geschiktheidseisen heeft aldus de schijn van manipulatie en dat verhoudt zich niet met de vereiste transparantie bij een aanbesteding.

Tips

Een wijziging van de geschiktheidseisen had plaats kunnen vinden via een rectificatie van de aankondiging van de opdracht. Deze rectificatie moet worden geplaatst via hetzelfde medium als de aankondiging van de opdracht, in dit geval het Publicatieblad van de EG. Hierbij moeten andere potentiële inschrijvers (bijvoorbeeld degenen die wisten dat ze niet voldeden aan de in eerste instantie gestelde geschiktheidseisen) een redelijke termijn worden gegund zich alsnog in te schrijven voor de opdracht. Het verschil met een wijziging via de nota van inlichtingen is dat via het plaatsen van de rectificatie in het Publicatieblad van de EG ook anderen dan de bestaande deelnemers (alsnog) op de hoogte worden gesteld van de wijziging van de geschiktheidseisen. Aangezien inschrijving weer voor iedereen wordt opengesteld, heeft de rectificatie niet de schijn dat één specifieke gegadigde wordt bevoordeeld.

Vijverberg

Vijverberg Juristen heeft de specialistische kennis om u in iedere fase van een aanbestedingsprocedure te ondersteunen. Hierbij kunt u denken aan het beoordelen of een opdracht aanbestedingsplichtig is, welke regelgeving van toepassing is en of een specifieke inschrijver of inschrijving kan worden geweigerd. Verder kunnen onze juristen u ondersteunen bij het opstellen van afwijzingsbrieven in verband met de motiveringsverplichting en adviseren bij aanbestedingsgeschillen.