Wachtkamerbepaling of watervalconstructie bij aanbesteding

Begin 2012 was uitgebreid in het nieuws dat de aanbesteding van de Nederlandse Politie voor de levering van dienstwapens opnieuw moest worden gehouden. Op 24 januari 2012 vond het kort geding plaats dat andere partijen hadden aangespannen tegen de aanbestedende dienst over het gunnen van de opdracht aan de als tweede geëindigde inschrijver, nadat de overeenkomst met de oorspronkelijk gegunde partij was beëindigd (uitspraken van de voorzieningenrechter Den Haag LJN BV1636 en LJN BV1638).

Casus

Een aanbestedende dienst schrijft een aanbesteding uit voor de levering van nieuwe dienstwapens voor de Nederlandse Politie. Wanneer na gunning van de opdracht blijkt dat de marktpartij niet de vereiste kwaliteit kan leveren, wordt de overeenkomst beëindigd en is de aanbestedende dienst voornemens de opdracht te gunnen aan de als tweede geëindigde inschrijver.

Hierop starten de als derde geëindigde inschrijver en een partij die niet had deelgenomen aan deze aanbestedingsprocedure een kort geding. De aanbestedende dienst handelt volgens beide partijen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het gunnen van de opdracht aan de tweede inschrijver betreft volgens hen een wezenlijke wijzing van de opdracht. De opdracht had daarom opnieuw aanbesteed moeten worden. Zij zijn van mening dat het aanbod van de als tweede geëindigde inschrijver uitdrukkelijk verworpen is nadat de aanbestedende dienst een overeenkomst met de als eerste geëindigde inschrijver was aangegaan. Zij zijn verder van mening dat een nieuwe onderhandelingsprocedure is gestart zonder voorafgaande bekendmaking. Zij menen dat alle partijen de gelegenheid moeten krijgen een nieuwe aanbieding te doen waarbij zij met elkaar in concurrentie treden. Kern van het geschil is of de aanbestedende dienst gerechtigd is terug te vallen op de rangorde uit de eerder gehouden en inmiddels afgesloten aanbestedingsprocedure.

Juridisch kader

Wijzigingen van de oorspronkelijke aanbestede opdracht zijn slechts toegestaan indien de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen zoals het beginsel van gelijke behandeling en transparantie. Uitgangspunt is dat als sprake is van een wezenlijke wijziging van de essentiële onderdelen van de opdracht, de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. In lijn met het Europese Hof dient vervanging van een contractspartner door een nieuwe contractspartner volgens de voorzieningenrechter over het algemeen te worden aangemerkt als een wijzing van de wezenlijke voorwaarden van de opdracht (zie HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, Pressetext-arrest; gerechtshof Leeuwarden 12 mei 2009, LJN: BI 5096 en Update 2010/1). Dat, anders dan in het Pressetext-arrest, geen sprake is van een nieuw op te richten dochteronderneming die in de plaats treedt, maar van een concurrerende onderneming, is een reden te meer dat de vervanging hier niet is toegestaan. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat door verwerping van een aanbod het gedane aanbod eindigt en indien de aanvaarding afwijkt van het gedane aanbod dit aangemerkt moet worden als een tegenbod (ofwel een nieuw aanbod).

Terug naar de casus

De aanbestedende dienst heeft in de overeenkomst geen opschortende voorwaarde opgenomen en heeft in de aanbestedingsdocumenten niet voorzien in een wachtkamerbepaling (ook wel watervalconstructie) waarin is bepaald dat het aanbod van de overige inschrijvers blijft bestaan gedurende de periode dat het product van de winnende leverancier nog wordt getest. Door het ontbreken van een voorbehoud in de overeenkomst of aanbestedingsdocumenten, is sprake van een wezenlijke wijzing van de voorwaarden van de overeenkomst. Niet alleen wordt de oorspronkelijke contractspartner vervangen, maar ook wijzigen daarmee het type te leveren dienstwapen en de prijs. Door het gunnen van de overheidsopdracht aan de als eerste geëindigde inschrijver heeft de aanbestedende dienst de aanbiedingen van de overige inschrijvers impliciet verworpen. Bovendien geldt dit als een nieuwe uitnodiging van de aanbestedende dienst aan de als tweede geëindigde inschrijver om een overheidsopdracht uit te voeren. Dat de inhoud van die overheidsopdracht gelijkluidend is aan de vorige beëindigde procedure, is van ondergeschikt belang, ten opzichte van het belang bij het openstellen van de opdracht voor concurrentie. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de opdracht opnieuw aanbesteed moet worden, indien de aanbestedende dienst de opdracht alsnog wil gunnen.

Conclusie

Door aanvaarding van het aanbod van de als eerste geëindigde inschrijver heeft de aanbestedende dienst de andere aanbiedingen afgewezen. De aanbestedende dienst zal dan ook een nieuwe aanbestedingsprocedure moet houden indien zij een nieuwe overeenkomst wil sluiten. Het opnieuw houden van een aanbestedingsprocedure had voorkomen kunnen worden indien de aanbestedende dienst in de overeenkomst opschortende voorwaarden (een wachtkamerbepaling of watervalcontructie) was opgenomen.

Tips

• Besteed de opdracht aan onder opschortende voorwaarde of neem een wachtkamerbepaling op in de aanbestedingsdocumenten, waaruit duidelijk wordt dat overige inschrijvers hun inschrijving gestand moeten doen, gedurende de periode dat het product van de winnende inschrijver nog wordt getest.
• Besteed de opdracht opnieuw aan wanneer de aanbestedingsovereenkomst is ontbonden zonder dat er sprake is van een opschortende voorwaarde of zonder dat in de aanbestedingsdocumenten in een wachtkamerbepaling is voorzien.