Overname van personeel bij aanbesteding: 7.8 CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening

Het beëindigen van een subsidierelatie, het aanbesteden van werkzaamheden of het overhevelen van taken heeft vaak direct effect op de werkgelegenheid van de medewerkers van de betrokken organisaties. Als de werkzaamheden door een andere organisatie worden voortgezet, moeten de werknemers en de betrokken werkgevers opletten!

Waar blijven de werkzaamheden?

Kenmerk van alle veranderprocessen is dat de activiteiten verschuiven. Een paar voorbeelden:

• Na het beëindigen van een subsidierelatie kan de subsidiegever de activiteiten voortaan in eigen beheer voortzetten of besluiten een andere organisatie te financieren voor vergelijkbare activiteiten.
• De overheid kan activiteiten na een aanbestedingsprocedure aan een opdrachtnemer gunnen en daarmee verschuiven van de aanbestedende dienst naar de opdrachtnemer.
• Bij een volgende aanbestedingsprocedure kan de overheid de activiteiten weer aan een andere partij gunnen.

Bij alle transities ontstaat meestal krimp van het personeelsbestand bij de ene partij, terwijl de nieuwe opdrachtnemer personeel moet werven. Ook kan er sprake zijn van liquidatie van de werkzaamheden: zij worden niet overgenomen of voortgezet, maar eenvoudig gestaakt.

Wat gebeurt er met de werknemers?

Soms leidt het veranderproces tot de overgang van een (deel van de) onderneming: in dat geval komt het betrokken personeel van rechtswege in dienst van de nieuwe opdrachtnemer. Ook al sluiten de oorspronkelijke opdrachtnemer en de nieuwe opdrachtnemer samen geen overeenkomst tot overdracht van werkzaamheden, dan kan volgens de wet toch een overgang van de onderneming aan de orde zijn. De werknemers volgen in dat geval hun werkzaamheden naar de nieuwe werkgever en behouden hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.

Een overgang van onderneming is niet altijd aan de orde. Bij de overheveling van taken door een overheidsorganisatie naar een private partij, zoals de overdracht van de exploitatie van een sporthal of zwembad, gelden de artikelen over de overgang van een onderneming niet. Bij de omgekeerde beweging: een overheidsorganisatie neemt activiteiten uit de markt over, zoals nu in het sociaal domein gebeurt, geldt de Wet overgang van ondernemingen weer wel. Als de activiteiten maar gedeeltelijk worden voortgezet, de overname van bedrijfsmiddelen of een relatiebestand achterwege blijft of de overgang van medewerkers niet of slechts gedeeltelijk aan de orde is, bepalen de omstandigheden of sprake is van overgang van onderneming.

Overgang van werknemers bij aanbesteding

De CAO Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening bevat een specifieke regeling voor de werknemer die als gevolg van een aanbestedingsprocedure met ontslag wordt geconfronteerd wegens een vermindering of beëindiging van de werkzaamheden (artikel 7.8 CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening). Het ontslag moet het gevolg zijn van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere, nieuwe opdrachtnemer is gegund. De nieuwe opdrachtnemer is verplicht de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde en geschikt gebleken werknemers van de vorige opdrachtnemer over te nemen. De regeling geldt buiten de Wet overgang van ondernemingen om: ook als er geen overgang van een onderneming is vast te stellen, heeft de werknemer bij gebleken geschiktheid recht op een dienstverband bij de nieuwe opdrachtnemer. Uiteraard geldt deze bepaling alleen als de nieuwe opdrachtnemer ook onder de werkingssfeer van de CAO valt. De nieuwe opdrachtnemer kan de medewerker – met waarborgen omkleed - weigeren wanneer hij hem niet geschikt acht.

Toepassing van artikel 7.8 CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening

Is de bepaling meteen zonneklaar? De overgang van een onderneming wordt aangenomen als de identiteit van de onderneming (of een onderdeel ervan) bij de verkrijgende partij behouden blijft. Of dat het geval is, is vaak onderwerp van juridische procedures. Gaat dat ook gebeuren met artikel 7.8 CAO Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening?

In dit verband enkele aandachtspunten:

• Het is voor inschrijvers op een aanbesteding van belang om te weten wie de actuele opdrachtnemer is en of gunning kan leiden tot een verplichte overname van werknemers van de actuele opdrachtnemer.
• Een dienstenpakket dat 3 jaar geleden in volle omvang werd aanbesteed, kan nu beperkt worden aangeboden. Welke medewerkers kunnen zich dan met succes beroepen op artikel 7.8 CAO Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening?
• Een opdrachtnemer kan een aanbesteding missen omdat die enkelvoudig of meervoudig onderhands wordt aanbesteed. Ook kan een opdrachtnemer bewust besluiten niet meer in te schrijven, waardoor de opdracht na gunning in ieder geval naar een andere opdrachtnemer zal gaan: een goede manier om overtollige medewerkers bij een concurrent terecht te laten komen? Terwijl die concurrent wellicht met een lage prijs heeft ingeschreven op de aanbesteding om een overschot aan eigen medewerkers van werk te kunnen voorzien?

Toets je situatie

Iedere belangrijke verandering van de organisatie heeft haar eigen kenmerken. De analyse van de personele gevolgen is specialistenwerk. Ook voor de ondernemingsraad die een advies moet uitbrengen over de personele gevolgen van de beëindiging van subsidie, het binnenhalen van een aanbesteding of het verlies van een belangrijke opdrachtgever en de uitbreiding van de onderneming die daarvan het gevolg is of kan zijn.

Tips voor de praktijk

• Ga na of de Wet overgang van ondernemingen van toepassing is. In dat geval komen de betrokken medewerkers van rechtswege in dienst van de verkrijgende organisatie.
• Maak tijdig passende afspraken over de betrokken werknemers als de Wet overgang van ondernemingen niet van toepassing is. Indiensttreding bij een nieuwe opdrachtnemer kan ook contractueel worden overeengekomen.
• Check in de aanbestedings- of subsidiedocumenten, de CAO, de rechtspositieregeling of het Sociaal statuut welke personele verplichtingen bestaan bij de overgang van activiteiten, een aanbesteding of beëindiging van subsidie.