Wezenlijke wijziging van de opdracht en aanbesteding?

Bij de uitvoering van een (overheids)opdracht kan een wijziging van de oorspronkelijke opdracht optreden. De wijziging mag de opdracht niet wezenlijk veranderen. Gebeurt dat wel, dan is sprake van een nieuwe opdracht en zal opnieuw een aanbestedingsprocedure moeten worden gestart. In het Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06) wordt verduidelijkt wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. In deze update wordt dit arrest en de toepassing daarvan in nationale jurisprudentie, besproken.

Achtergrond

Na een aanbestedingsprocedure kunnen (tijdens de uitvoering van de opdracht) wijzigingen van de opdracht plaatsvinden. Bijvoorbeeld meer- en minder werk of een wijziging van de voorwaarden waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd. Wijzigingen van de oorspronkelijke aanbestede opdracht zijn slechts toegestaan indien de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen zoals het beginsel van gelijke behandeling en transparantie. Uitgangspunt is dat als sprake is van een wezenlijke wijziging van de essentiële onderdelen van de opdracht, het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden en de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. De beoordeling van de vraag wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging is zeer feitelijk van aard.

Pressetext-arrest

In het Pressetext-arrest heeft het Europese Hof overwogen dat een wijziging van een gegunde opdracht als wezenlijk wordt aangemerkt als:

• voorwaarden worden ingevoerd die in het stadium van de aanbestedingsprocedure zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan de oorspronkelijke inschrijvers; of
• voorwaarden worden ingevoerd die zouden hebben geleid tot keuze voor een andere offerte (met andere woorden: voorwaarden die de gunningscriteria zouden beїnvloeden). Hierbij is van belang het antwoord op de vraag of de "winnende" inschrijver dezelfde zou zijn geweest; of
• de aanbestede werkzaamheden "in belangrijke mate" worden uitgebreid tot diensten (c.q. werken of leveringen) die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Hiervoor dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 31 lid 4 sub a van de Algemene Richtlijn 2004/18/EG. Dit betekent onder meer dat de waarde van de aanvullende werkzaamheden niet meer dan 50% van de oorspronkelijke opdracht mag bedragen; of
• een niet-voorziene wijziging in het economisch evenwicht ontstaat ten voordele van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

In het arrest komen de volgende concrete voorbeelden van wijzigingen aan de orde, die mogelijk aangemerkt kunnen worden als wezenlijke wijzigingen:

• een wijziging van de prijs(index) tijdens de duur van de opdracht, zonder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht daarin voorzien;
• wijziging/vervanging van de contractspartner (behalve onder bepaalde voorwaarden bij een interne reorganisatie van de oorspronkelijke contractpartner);
• aanzienlijke inkrimping van de omvang van de opdracht door externe omstandigheden, waardoor als deze opdracht zo in de markt was gezet, anderen zouden hebben ingeschreven dan bij de oorspronkelijke aanbesteding.

Alhoewel het Pressetext-arrest in beginsel betrekking heeft op wijzigingen van de opdracht na gunning van de opdracht, is het arrest ook van toepassing bij de beoordeling van wijzigingen van de opdracht die optreden na inschrijving en voor het moment van gunning.

Casus uit de nationale jurisprudentie

Een gemeenschappelijke regeling (de Regioraad) schrijft een openbare aanbesteding uit voor het leveren van hulpmiddelen in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Zodra de Regioraad voornemens is de opdracht aan één van de inschrijvers (A) te gunnen, wenden twee andere inschrijvers (B en C) zich tot de voorzieningenrechter. De rechter gebiedt de Regioraad opnieuw tot aanbesteding over te gaan. Vervolgens schrijft de Regioraad een heraanbesteding uit. Vóór de sluiting van de inschrijving verstrekt de Regioraad drie nota's van inlichtingen. Bij twee van deze nota’s bericht de Regioraad de gegadigden dat twee subcriteria bij het onderdeel prijs komen te vervallen. Dit betreft de optie verstelbaarheid armleuningen scootmobiel en het vervallen van de post onderhoud douchekrukjes. Bij brief van 16 november 2008 wordt inschrijver B bericht dat de Regioraad voornemens is de opdracht te gunnen aan inschrijver A.

Geschil

B betoogt dat elke wijziging van de gunningscriteria, na de bekendmaking van het bestek, in strijd is met de Europese regelgeving, en beroept zich daarbij onder meer op het Pressetext-arrest.

Beoordeling van de wijzigingen

Het Hof Leeuwarden oordeelt dat alle inschrijvers tijdig, dus vóór de inschrijving, op de hoogte waren gebracht van de wijzigingen en dat de betreffende wijzigingen niet als wezenlijk dienen te worden aangemerkt. Het Hof ziet niet dat andere inschrijvers belangstelling voor de opdracht hadden getoond als zij hadden geweten dat de criteria onderhoudskosten douchekrukjes en verstelbaarheid armleuningen scootmobielen niet zouden worden gehandhaafd. Er was dus geen wezenlijke verandering (gerechtshof Leeuwarden 12 mei 2009, LJN: BI 5096).

Het Hof overweegt dat niet uit het Pressetext-arrest, noch uit eerdere jurisprudentie van het Europese Hof volgt, dat geen enkele wijziging meer is toegestaan nadat het bestek is gepubliceerd. Hoewel de mogelijkheden van een aanbestedende dienst om bij nota van inlichtingen wijzigingen in het bestek aan te brengen niet onbeperkt zijn, is er naar het oordeel van het Hof geen reden de grenzen enger uit te leggen dan gesteld in het Pressetext-arrest, dat zelfs na het sluiten van de overeenkomst niet wezenlijke wijzigingen van de opdracht toelaat.

Tips

• Neem in de aankondiging van de aanbesteding of in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk de mogelijkheid van wijziging van de opdracht en de wijze van toepassing van het wijzigingsbeding op.
• Zorg voor een gedegen contractbeheer en contractmanagement. Door het onvoldoende naleven van bijvoorbeeld de contractueel overeengekomen financiële condities (denk aan geen of te weinig controle op bijvoorbeeld indexeringen en meerwerk) kan sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht en bestaat het risico dat een afgewezen partij een nieuwe aanbesteding eist.