Verlengde huiskamer?

Veel gemeentes kennen ze: ‘bierketen’, ‘drankhokken’, ‘jeugdketen’ (hierna: drankhokken). Enerzijds onderdeel van de jeugdcultuur in een gemeente, anderzijds een bron voor veel ongewenste situaties. Naast alcoholmisbruik en ongewenste ruimtelijke ontwikkelingen vormen drankhokken tevens ongewenste concurrentie voor de lokale horecaondernemers.

Het gaat bij drankhokken om paracommercialisme. De horecaondernemer moet voldoen aan vele wettelijke verplichtingen om zijn bedrijf open te houden, terwijl drankhokken aan geen enkele verplichting voldoen. Om dit ongewenste aspect onder de aandacht te brengen, strijden onder meer het Bureau Eerlijke Mededinging! (hierna: BEM!) in samenwerking met lokale afdelingen van Koninklijke Horeca Nederland (hierna: KHN) tegen (vermeende) illegale drankhokken. Niet zelden zal een gemeente geconfronteerd worden met een verzoek tot handhaving door BEM! en KHN. Zulke verzoeken dienen – evenals door de gemeente zelf geconstateerde situaties – zorgvuldig onderzocht en beoordeeld te worden voordat er een handhavingstraject wordt ingezet. Niet elk drankhok is illegaal.

Onlangs heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) interessante uitspraken gedaan in twee kwesties met betrekking tot een verzoek tot handhaving van BEM! en KHN (ABRvS 10 november 2010, LJN:BO3493 (Zwartewaterland), en de tussenuitspraak van 3 februari 2011, zaaknr.: 201005951 (Súdwest Fryslân)).

Casus: Zwartewaterland

In maart 2009 heeft KHN (afdeling Kampen-Zwartewaterland) bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zwartewaterland (hierna: het college) een verzoek gedaan om handhavend op te treden tegen 'Keet de Blokhut'. Het college heeft dit verzoek afgewezen. Hiertegen is KHN in beroep gegaan wat heeft geresulteerd in een gegrondverklaring van het beroep door de rechtbank. Het college en de belanghebbende kunnen zich met deze uitspraak niet verenigen en gaan in hoger beroep bij de Afdeling.

Casus: Súdwest Fryslân (voorheen Wymbritseradiel)

In april 2009 wordt KHN geconfronteerd met een afwijzing op het verzoek om handhaving tegen vier drankhokken (Hokje 7, Hokje 8, Hokje 9 te Heeg, en Oan e brek te Oudega). Nadat het bezwaar ongegrond is verklaard, is KHN in beroep gegaan. De rechtbank stelde KHN in het gelijk. Tegen deze uitspraak is het college van burgemeester en wethouders van Wymbritseradiel (hierna: het college) in hoger beroep gegaan en ook heeft het college een nieuwe beslissing op bezwaar genomen met een beroep op de casus Zwartewaterland.

De Afdeling gaat in beide uitspraken in op twee belangrijke vragen, die veelal terugkomen in soortgelijke kwesties, namelijk de ontvankelijkheid van KHN/BEM! en of sprake is van een horecabedrijf als bedoeld in de Drank- en Horecawet (hierna: DHW).

Ontvankelijkheid KHN/BEM!

In veel procedures waarbij KHN en BEM! betrokken zijn, is er een partij die stelt dat deze organisaties geen belanghebbende zijn, en dus niet-ontvankelijk zijn in hun beroep. Dit idee van niet-ontvankelijkheid wordt veelal gegeven door twee eerdere uitspraken, namelijk ABRvS 19 februari 1996 (AB 1991, 241), waarbij de KHN niet-ontvankelijk is verklaard, en ABRvS 22 mei 2002 (LJN: AE2813), waarbij BEM! niet-ontvankelijk is verklaard.

De grondslag voor deze niet-ontvankelijkheid is dezelfde. Het afdwingen van de naleving van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) is een belang dat zich naar zijn aard in beginsel leent voor een collectieve behartiging op plaatselijk of regionaal niveau. In voornoemde uitspraken betrof het een zelfstandig verzoek om handhaving van de landelijke opererende partijen, de koepelvereniging van Koninklijke Horeca Nederland en de BEM!. Hiervan hebben partijen geleerd en ze treden nu op andere wijze op, zoals ook in de onderhavige uitspraak het geval is. De BEM!, althans haar directeur, opereert als gemachtigde van een lokale afdeling van Koninklijke Horeca Nederland. Hiermee wordt de ontvankelijkheid gedekt en wordt geprocedeerd door deskundige partijen. In de kwestie Zwartewaterland wordt dan ook door de Afdeling het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen met een verwijzing naar haar eigen jurisprudentie:

“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 23 augustus 2006 in zaak nr. 200507730/1), komt een belangenorganisatie die opkomt voor het belang van haar leden daarmee op voor een collectief belang, tenzij het tegendeel blijkt. Niet is gebleken dat KHN in dit geval slechts voor een enkel lid opkomt. De belangen van de leden van KHN omvatten, zoals volgt uit de statuten, zowel materiële, als immateriële belangen. Naar het oordeel van de Afdeling valt daaronder ook het belang van eerlijke concurrentie.”

Verlengde huiskamer?

De volgende vraag waar de Afdeling tegenaan loopt in deze zaak is of het drankhok een horecabedrijf uitoefent en daarmee in strijd handelt met het DHW of dat het moet worden gezien als een verlengde huiskamer, zoals geformuleerd in het ketenbeleid van het ministerie van VWS.

De Afdeling meent in de kwestie Zwartewaterland dat geen sprake is van een horecabedrijf. Hierbij neemt de Afdeling de feiten en omstandigheden van het geval mee. Het gebruik van de bierkeet is besloten. Het is een select gezelschap dat gebruikmaakt van de ruimte. Daarnaast worden om de beurt door enige personen uit het gezelschap de boodschappen verzorgd. Er worden geen bijdragen gevraagd en er worden geen bedragen verrekend. Het één en ander vindt plaats op basis van een 'gentleman’s agreement'. De Afdeling oordeelt dat er geen vergunningplicht op grond van de DHW is.

Na de gegrondverklaring van het beroep van KHN/BEM! bij de rechtbank is het college van Súdwest-Fryslân in hoger beroep gegaan en heeft tevens een nieuw besluit genomen, welke wederom strekt tot afwijzing om handhavend optreden jegens de drankhokken. In dit nieuwe besluit, welke tevens onderwerp is van het hoger beroep, doet het college beroep op de uitspraak 'Zwartewaterland'. In dat kader heeft de Afdeling een tussenuitspraak gedaan en het college opgedragen onderzoek te doen naar feiten en omstandigheden die een beroep op de uitspraak ‘Zwartewaterland’ rechtvaardigen. De kwestie is dus nog niet beslecht! Het college moet nader motiveren waarom de situatie bij de drankhokken in Heeg en Oudega voldoet aan de criteria uit de uitspraak Zwartewaterland.

Conclusie

Een lokale afdeling van de KHN en de BEM! kan vaak wel als belanghebbende opkomen in zaken waarin wordt opgetreden tegen vermeende illegale drankhokken. Als er een ontvankelijk beroep is, moeten vervolgens de feiten en omstandigheden zorgvuldig worden onderzocht.

De uitspraak inzake Zwartewaterland geeft aan dat de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop gebruikers van de ruimte onderling de boodschappen hebben geregeld, moeten worden meegenomen in de beoordeling of een drankhok kan worden aangemerkt als horecabedrijf. Het college van Zwartewaterland heeft zorgvuldig de feiten en omstandigheden meegenomen in de beslissing om niet te handhaven. Het college van Súdwest-Fryslân dient dat nu ook te doen, zoals volgt uit de tussenuitspraak.

Tips

• Indien uw organisatie wordt geconfronteerd met een verzoek van een belangenorganisatie, onderzoek dan zorgvuldig welke belangen deze organisatie wenst te behartigen. Kijk hiervoor naar de statuten van deze organisatie. Betreft het bijvoorbeeld een vereniging die niet is opgericht bij notariële akte en zijn er geen statuten, bezie dan of het een vereniging is met beperkte rechtsbevoegdheid. Of dat laatste het geval is, hangt af van of er een ledenbestand is, er contributie wordt afgedragen, en er een organisatorisch verband is opgericht voor een bepaald doel (vgl. ABRS 12 maart 2008, LJN: BC6406). Daarnaast kan het optreden in rechte door meerdere personen een bundeling van rechtstreeks bij het besluit betrokken individuele belangen tot stand brengen, waarmee effectieve rechtsbescherming gediend kan zijn in vergelijking met het afzonderlijk optreden van een groot aantal individuele partijen die door het bestreden besluit rechtstreeks in hun belangen worden getroffen (vgl. ABRS 1 oktober 2008, LJN: BF3911).
• Wanneer een verzoek om handhaving zich richt tegen een drankhok op grond van de Drank- en Horecawet is de vraag of sprake is van een horecabedrijf relevant. Uit de aangehaalde uitspraken vloeit voort dat details een belangrijke rol spelen in deze beoordeling: zijn bijeenkomsten besloten, wordt er entree gevraagd, worden er prijzen gerekend voor het gebruik van drank, wie draagt zorg voor de boodschappen enzovoort. In dat kader moeten – in lijn met de Algemene wet bestuursrecht – de eigenaren en de gebruikers van de ruimte worden gehoord, zodat een totaal beeld bestaat van de vermeende horecaruimte. Dit beeld dient zorgvuldig gedocumenteerd te worden. Deze documentatie kan dan dienen ter onderbouwing van het besluit tot handhaven of het afwijzen van handhaving. BEM! en KHN zijn strijdvaardige partijen die bereid zijn om door te procederen tot de Afdeling. Hoe beter het bestuursorgaan de feiten en omstandigheden in kaart heeft gebracht en gedocumenteerd, des te sterker staat het ten overstaan van de bezwaarschriftencommissie, rechtbank en Afdeling.