U vertrekt......afgesproken?

Een medewerker wordt drie keer opeenvolgend aangesteld voor bepaalde tijd. Na afloop van de tijdelijke aanstelling komen de werkgever en de medewerker een ‘minnelijke regeling’ overeen. De medewerker verzoekt zelf om ontslag en de werkgever gunt hem opdrachten in het kader van zijn eigen bedrijf. De minnelijke regeling wordt formeel bekrachtigd. De medewerker gaat als zelfstandige aan de slag bij de werkgever en vraagt bij de belastingdienst een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) aan. De belastingdienst oordeelt dat er sprake is van loon uit dienstbetrekking, waardoor de werkgever de loonbelasting en sociale premies moet afdragen. Dit was niet de bedoeling van de werkgever toen hij de medewerker werk op droeg als zelfstandige. De werkgever besluit de vertrekregeling in te trekken. Daarbij besluit hij dat de medewerker van rechtswege is ontslagen op de datum dat de laatste tijdelijke aanstelling afliep. De medewerker verzet zich daartegen. Deze situatie roept een hele serie juridische vragen op. Wat is de juridische status van een minnelijke regeling? Mag de werkgever eigenlijk wel op de afspraken terug komen? Maakt het uit als de minnelijke regeling na afloop van een ambtelijke aanstelling tot stand is gekomen? En is een vaste aanstelling ontstaan?

Beëindigingsafspraken

Afspraken tussen een overheidswerkgever en een ambtenaar over het beëindigen van het dienstverband worden met regelmaat gemaakt. Partijen spreken af niet (verder) te procederen en op ‘minnelijke wijze’ tot ontslag van de medewerker te komen. Dergelijke afspraken zijn veelal het sluitstuk van een onderhandelingstraject en worden vaak geduid als ‘beëindigingsovereenkomst’. Dit wekt de suggestie dat sprake is van een civielrechtelijke overeenkomst. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep moeten dergelijke afspraken echter worden aangemerkt ‘als een nadere regeling inzake de uitoefening van de aan het bevoegd gezag toekomende ontslagbevoegdheid’ (Centrale Raad van Beroep 4 november 2004, LJN AR6107). Het besluit waarbij ‘de minnelijke regeling’ wordt geformaliseerd is een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarbij de ambtenaar belanghebbende is.

In de casus trekt de werkgever met terugwerkende kracht het besluit tot het treffen van een minnelijke regeling in. Hij verklaart de minnelijke regeling ‘vervallen’. De Rechtbank is van mening dat het intrekken van de regeling geen besluit is in de zin van de Awb nu de regeling ná het ambtelijk dienstverband is overeengekomen en geformaliseerd. Betrokkene was toen geen ambtenaar meer, dus is volgens de rechtbank sprake van een civiele overeenkomst. De Raad overweegt echter dat naar zijn vaste jurisprudentie de tussen werkgever en zijn (gewezen) werknemer gemaakte afspraken (minnelijke regeling) gelden als een nadere regeling inzake de rechtspositie van de (gewezen) ambtenaar. Aangezien in deze kwestie het formeel vaststellen van de minnelijke regeling een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, is het besluit de minnelijke regeling in te trekken een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, waarbij de (gewezen) ambtenaar belanghebbende is. De Raad acht het niet van belang dat de minnelijke regeling tot stand kwam na afloop van de tijdelijke aanstelling. De bestuursrechter is bevoegd.

Afspraak is afspraak

De werkgever stelt dat hij heeft ‘gedwaald’ over de gevolgen van de minnelijke regeling. Het werken als zelfstandige en de erkenning daarvan door de belastingdienst door middel van een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) is volgens de werkgever een essentieel onderdeel van de regeling. Toen dat onderdeel wegviel was het onmogelijk de gemaakte afspraken na te komen, aldus de werkgever. Mag de werkgever om die reden terugkomen op de gemaakte afspraken?

Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep moeten zowel de medewerker als de werkgever zich op grond van het rechtszekerheidsbeginsel aan de gemaakte afspraken houden. Volgens de Raad kan dit slechts anders zijn als zich zulke bijzondere omstandigheden voordoen, dat nakoming van de afspraken niet (meer) in redelijkheid kan worden verlangd. Zo kan de werkgever een gemaakte fout herstellen ‘mits het daartoe strekkende besluit niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en ook overigens geen sprake is van strijd met enig geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel’ (Centrale Raad van Beroep 15 maart 2007, LJN BA1958).

In onze casus oordeelt de Raad dat sprake is van een verkeerde inschatting van de gevolgen van de getroffen regeling. Er is geen sprake van een noodzakelijkerwijs te herstellen fout. De gevolgen daarvan hoeven niet voor risico van de medewerker te komen, oordeelt de Raad. Kortom, de werkgever mag in dit geval niet op de gemaakte afspraken terugkomen.

Tijdelijk wordt vast?

In de casus verricht de medewerker na afloop van zijn tijdelijke aanstelling als ‘zelfstandige’ werkzaamheden voor de werkgever. Met het intrekken van de minnelijke regeling vervalt die grondslag terwijl hij wel werkzaamheden heeft verricht. Is er nu sprake van een dienstbetrekking? De medewerker vindt van wel. Veel rechtspositieregelingen bepalen namelijk dat:

• Een nieuwe tijdelijke aanstelling ontstaat, wanneer de medewerker geen nieuwe aanstelling krijgt en doorwerkt na de datum waarop zijn tijdelijke aanstelling afloopt. De aanstelling wordt in dat geval feitelijk of stilzwijgend gehandhaafd (artikel 8:12, lid 1 CAR/UWO en artikel 95, lid 1 ARAR).
• Een tijdelijke aanstelling van rechtswege converteert in een vaste aanstelling wanneer:
  - de elkaar opvolgende tijdelijke aanstellingen een periode van meer dan 36 maanden beslaan, of:
  - de vierde tijdelijke aanstelling is verleend (artikel 2:4, leden 2 en 6 CAR/UWO en artikel 6, lid 6 ARAR).

De medewerker vindt dat in zijn situatie, na het aflopen van zijn tijdelijke aanstelling, het dienstverband feitelijk is gehandhaafd. Hierdoor is een vierde tijdelijke aanstelling ontstaan. In dat geval geldt ‘3 plus 1 tijdelijke aanstelling = vaste aanstelling”.

De Raad stelt in deze zaak echter het volgende vast: ‘de bij de minnelijke regeling gemaakte afspraken laten zien dat het bevoegd gezag de werknemer niet opnieuw wenste aan te stellen als ambtenaar. Dit was voor de werknemer ook volstrekt duidelijk.’ De aanstelling als ambtenaar is niet feitelijk gehandhaafd aangezien tussen de medewerker en de werkgever ‘een eigenstandige regeling voor de arbeidsverhouding’ tot stand is gekomen, zo oordeelt de Raad. Er is dus noch een tijdelijke noch een vaste ambtelijke aanstelling ontstaan. De Raad laat zich niet uit over de vraag of een civielrechtelijke (arbeids)relatie is ontstaan. Dat is aan de civiele rechter om te beoordelen.

(Centrale Raad van Beroep, 24 januari 2008, LJN: BC4538)

Geen bovenwettelijke uitkering

De meeste minnelijke regelingen zijn erop gericht het ambtelijk dienstverband te beëindigen. De afspraken bevatten daarom een ontslaggrond. Dit kan bijvoorbeeld zijn ’ontslag op verzoek’ of ‘ontslag op andere gronden’. Veel rechtspositieregelingen kennen bij die laatste ontslaggrond de bepaling dat de werkgever de medewerker een uitkering garandeert ter hoogte van minimaal zijn aanspraak op een WW-uitkering en een bovenwettelijke uitkering (artikel 8:8 CAR/UWO en artikel 99 ARAR). Kunnen medewerker en werkgever in het kader van een minnelijke regeling deze bepaling ‘buiten werking’ stellen? Bijvoorbeeld door af te spreken dat de medewerker afziet van de aanspraak op de bovenwettelijke werkloosheidsuitkering?

Het antwoord luidt bevestigend. In een recente uitspraak zegt de Centrale Raad van Beroep daarover het volgende:

’Voorop staat dat aan een ontslag op grond van artikel 8:8 CAR/UWO de aanspraak op een aanvullende en aansluitende uitkering is verbonden. Weliswaar is niet uitgesloten dat in het kader van een door werkgever en werknemer te treffen minnelijke regeling, resulterend in de beëindiging van het dienstverband op grond van artikel 8:8 van de CAR/UWO, wordt afgesproken dat geen aanspraak zal bestaan op deze bovenwettelijke uitkering, doch dan dient dit wel ondubbelzinnig uit die overeenkomst te blijken.’ (Centrale Raad van Beroep, 3 januari 2008, LJN: BC1742).

Tips

• Let op met het faciliteren van een eigen bedrijf van de voormalig medewerker in het kader van een minnelijke regeling. Vaak wordt in die gevallen een maximum bedrag aan ‘opdrachten’ aan de voormalig medewerker opgenomen. Neem zo nodig in de regeling op dat het verkrijgen van de juiste Verklaring arbeidsrelatie (VAR) van de belastingdienst een (ontbindende) voorwaarde is, of dat het bedrag van de verplichte afdracht van loonbelasting en sociale premies ten laste komt van het maximum bedrag dat met de opdrachten is gemoeid. De afdracht leidt dan niet tot extra kosten voor de werkgever; slechts de maximale kosten worden eerder bereikt.
• Let op in de situatie van opvolgende tijdelijke aanstellingen gevolgd door werkzaamheden in het kader van een minnelijke regeling. Neem expliciet op dat de aanstelling niet feitelijk wordt gehandhaafd en ook niet stilzwijgend wordt verlengd.
• Als in het kader van een minnelijke beëindigingsregeling partijen de bedoeling hebben de aanspraak op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering verloren te laten gaan, neem dat dan expliciet in de regeling op. De enkele verwijzing achteraf naar de toekenning van een financiële tegemoetkoming is niet voldoende. Het komt namelijk voor dat een dergelijke tegemoetkoming wordt gegeven naast het ‘ontslag met recht op ontslaguitkering’.